Consiglio di Stato
Sezione V
Sentenza 8 aprile 2021, n. 2850

Presidente: Saltelli - Estensore: Quadri

FATTO

I signori Clemente P. e Angelina D.S. sono proprietari dell'immobile in cui viene esercitata l'impresa alberghiera denominata "Mirabella Hotel Ristorante", attigua all'area di servizio denominata "Mirabella Sud" alla progr.va Km. 77+300 dell'autostrada A16 (Napoli-Canosa). Autostrade per l'Italia, nella qualità di concessionaria autostradale.

Previa autorizzazione dell'allora concedente ANAS s.p.a., cui è successivamente subentrato il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, Autostrade per l'Italia (d'ora in avanti anche solo ASPI) sottoscriveva con i predetti proprietari per l'utilizzo da parte dell'utenza autostradale della struttura alberghiera una prima convenzione il 7 gennaio 1984, poi seguita da ulteriori convenzioni, sino all'ultima del 13 novembre 1997, che stabiliva in particolare: a) all'art. 2, l'impegno di ASPI a consentire l'accesso pedonale degli utenti autostradali provenienti dall'area di servizio "Mirabella Sud" alla struttura di proprietà dei signori P.-D.S.; all'art. 10, che "la presente convenzione avrà validità dalla sua sottoscrizione fino a tutto il 31.12.2008. Resta espressamente escluso qualsiasi rinnovo tacito del presente atto"; c) all'art. 15 "l'impegno formale da parte della Ditta di cedere ad Autostrade le aree necessarie alla realizzazione delle opere di cui al progetto allegato sotto la lettera A), ... al prezzo a corpo e non a misura di L. 15.000.000 (quindicimilioni)".

Con atto aggiuntivo del 16 marzo 2005 le parti concordavano "una proroga della scadenza delle subconcessioni del servizio Motel e del servizio Ristorante a partire dalla data di formalizzazione dell'Accordo fino alla data del 30.06.2013", così modificando l'art. 10 della convenzione del 1997 quanto al termine di validità, ma lasciando inalterata l'espressa esclusione di qualsiasi rinnovo tacito della convenzione.

In seguito, acquisito il parere favorevole del MIT, con nota del 28 giugno 2013 ASPI accordava una proroga tecnica della concessione sino al 30 giugno 2014 "senza possibilità di proroga o rinnovo tacito e senza necessità di disdetta da parte di Autostrade", allo scopo di verificare la sussistenza di condizioni per l'acquisizione da parte della concessionaria autostradale dei terreni di proprietà degli interessati e delle strutture sugli stessi insistenti.

In accoglimento di una nuova richiesta di proroga avanzata dagli interessati il 31 luglio 2013, il MIT, giusta comunicazione del 9 maggio 2014, informava ASPI di aver esaminato la problematica relativa all'area di servizio in questione e di aver autorizzato una proroga tecnica della suddetta subconcessione di servizi sino al 31 dicembre 2015, sia per non interrompere il servizio all'utenza nel periodo legato allo svolgimento della manifestazione EXPO 2015, sia per definire gli approfondimenti necessari ai fini della verifica della sussistenza delle condizioni affinché la concessionaria autostradale potesse legittimamente acquistare i terreni e le strutture esistenti: tanto era comunicato da ASPI agli interessati con nota del 14 maggio 2014.

Tuttavia alla scadenza di tale proroga (31 dicembre 2015) risultavano ancora in corso le attività istruttorie volte ad individuare soluzioni percorribili ed economicamente sostenibili tali da consentire ad ASPI l'acquisizione dei terreni e degli immobili di proprietà dei signori P.-D.S., ovvero soluzioni alternative che potessero in ogni caso consentire la prosecuzione del servizio: pertanto, sebbene fosse scaduto il periodo di proroga, gli interessati proseguivano, ancorché sine titulo, a svolgere i servizi "Motel" e "Ristorante", senza versare ad ASPI alcun corrispettivo.

Nel frattempo il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, di concerto con il Ministero dello Sviluppo Economico, con decreto interministeriale del 7 agosto 2015, approvava il Piano di ristrutturazione delle aree di servizio presenti nei sedimi autostradali, recante misure di razionalizzazione della rete delle aree di servizio autostradali e misure di rivisitazione delle modalità organizzative dei servizi all'utenza cui tutte le concessionarie sono tenute a conformarsi: per l'area di servizio "Mirabella Sud" il predetto decreto interministeriale ha prescritto la gestione unitaria dei servizi oil e food, finalizzata ad assicurare la sostenibilità delle attività economiche svolte, onerando la concessionaria autostradale di procedere all'affidamento dei servizi oil (prodotti carbolubrificanti) e food (ristorazione e bar) ad un unico soggetto subconcessionario da selezionare mediante procedura competitiva.

ASPI peraltro non individuava soluzioni che potessero consentire la prosecuzione dei servizi resi dai signori P.-D.S., anche per l'espresso rifiuto dei proprietari di acconsentire alla vendita, e con nota del 27 ottobre 2017 intimava loro - attesa la definitiva scadenza della validità della concessione già al 31 dicembre 2015 - di interrompere la prestazione del servizio a favore della clientela autostradale entro il 15 gennaio 2018, nonché ogni comunicazione esterna e promozionale del predetto servizio, rappresentando inoltre che si sarebbe provveduto alla chiusura dell'accesso dell'area in argomento dal sedime autostradale.

Con istanza del 18 gennaio 2019 i signori P.-D.S. hanno chiesto al Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti e ad Autostrade per l'Italia s.p.a. di: "a) sospendere immediatamente ogni attività diretta alla chiusura dell'accesso presso l'area di servizio denominata "Mirabella sud" e, per l'effetto: b) consentire agli istanti, nelle more della valutazione della nuova domanda di concessione e delle relative richieste, l'esercizio dei servizi dell'attività alberghiera e di ristorazione in favore dell'utenza autostradale presso l'area di servizio denominata "Mirabella sud" attraverso l'utilizzo delle aree antistanti l'albergo di proprietà [di] Autostrade". A tanto, a loro avviso, non sarebbe stato di ostacolo il contenuto del d.m. del 7 agosto 2015, giacché la previsione ivi contenuta per l'area di servizio "Mirabella sud", e cioè l'affidamento congiunto, mediante procedura di gara, dei servizi oil e food, era "del tutto inattuabile nel caso di specie, posto che si verte nel distinto caso di una struttura ricettizia di proprietà privata, che è nata esclusivamente per svolgere servizi all'utenza autostradale", presupponendo "... l'esproprio dell'azienda alberghiera, che una volta acquisita da Autostrade ne potrebbe affidare tramite gara la sua gestione".

Nelle more di ogni decisione gli istanti hanno pertanto richiesto al Ministero e, per quanto di ragione, alla società Autostrade s.p.a., di sospendere ogni ostruzione all'accesso all'albergo e alla sua area antistante e di procedere alla sottoscrizione di una nuova convenzione fino all'esito della integrazione e/o modificazione del suddetto d.m. 7 agosto 2015, necessaria per tener conto della peculiarità delle strutture alberghiere che sono realizzate sul tratto autostradale e la cui attività può essere indirizzata solo ed esclusivamente a beneficio degli automobilisti che transitano nello specifico tratto.

Rimasta senza riscontro tale loro istanza, i predetti signori P. e D.S. hanno impugnato innanzi al Tribunale amministrativo regionale per la Campania, sezione staccata di Salerno, il silenzio-rifiuto così formatosi oltre al silenzio-inadempimento serbato dal Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti nella parte in cui il più volte citato d.m. 7 agosto 2015 non aveva regolamentato le fattispecie relative ai servizi di ristorazione ed alberghieri di proprietà e titolarità privata, resi a vantaggio degli utenti delle aree di servizio autostradali.

L'adito Tribunale con la sentenza segnata in epigrafe ha dichiarato inammissibile il ricorso.

Gli interessati hanno chiesto la riforma di tale sentenza, di cui hanno lamentato l'erroneità e l'ingiustizia per i seguenti motivi:

I) error in procedendo; error in iudicando con riferimento agli art. 2, 2-bis e 3 l. n. 241/1990 e artt. 31 e 117 c.p.a.;

II) error in iudicando; error in procedendo; applicazione art. 101 c.p.a.

Si è costituita Autostrade per l'Italia s.p.a. per resistere all'appello.

Si sono, altresì, costituiti i Ministeri intimati, indicati in epigrafe, con mera memoria di stile.

All'udienza del 18 marzo 2021, tenuta da remoto secondo le disposizioni pure segnate in epigrafe, l'appello è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

Come esposto in fatto i signori Clemente P. e Angelina D.S. hanno impugnato il silenzio-inadempimento che si sarebbe formato sulla loro istanza del 18 gennaio 2019, deducendone l'illegittimità per contrasto con il principio del giusto procedimento, ai sensi degli artt. 2 e 3 della legge 241 del 1990, e contestando che l'amministrazione avrebbe omesso di procedere alla regolamentazione dell'affidamento dei servizi sulle specifiche aree insistenti lungo la rete autostradale, individuando criteri pertinenti a salvaguardia del perseguimento del pubblico interesse, contemperato con le esigenze dei soggetti privati coinvolti.

La sentenza appellata, richiamando l'orientamento della giurisprudenza secondo cui, con riferimento agli atti regolamentari, è esclusa l'ammissibilità dello speciale rimedio processuale avverso il silenzio-inadempimento della Pubblica Amministrazione, in quanto strettamente circoscritto alla sola attività amministrativa di natura provvedimentale, ossia finalizzata all'adozione di atti destinati a produrre effetti nei confronti di specifici destinatari (cfr., per tutte, C.d.S., sez. IV, n. 6048 del 2 settembre 2019), ha dichiarato il ricorso inammissibile, in quanto "ciò di cui si dolgono i ricorrenti è che le amministrazioni intimate non abbiano adottato previsioni di carattere generale con riferimento alla peculiare situazione dei proprietari di strutture alberghiere che siano posizionate lungo il tratto autostradale e le cui prerogative sono pregiudicate dalle disposizioni contenute nel DM del 7 agosto 2015. ... Ciò posto, è evidente che l'attività sollecitata dai ricorrenti per mezzo della proposizione della istanza in data 18 gennaio 2019, abbia natura discrezionale e che nessun obbligo di provvedere può essere individuato a carico delle amministrazioni destinatarie".

Con il primo motivo di appello gli interessati, premettendo che il d.m. del 7 agosto 2015 avrebbe imposto solo per gli immobili di proprietà pubblica la decadenza delle convenzioni/concessioni dei servizi di erogazione dei carburanti e dei servizi di ristorazione e di alloggio, attivando procedure concorsuali ad evidenza pubblica idonee a selezionare nuovi soggetti capaci di gestire unitariamente i servizi di erogazione del carburante e di ristorazione ed alloggio, hanno dedotto che la sentenza avrebbe erroneamente dichiarato inammissibile il loro ricorso, travisando la lettera e la ratio sia della lacuna di disciplina - costituita dalla specificità di una infrastruttura privata in un'area di servizio pubblica - e sia della concreta applicabilità alla fattispecie dell'art. 2 della l. 7 agosto 1990, n. 241.

A loro avviso, l'obbligo del MIT di "colmare la lacuna", a differenza di quanto stabilito dalla sentenza impugnata, nascerebbe da fonti normative suscettibili di immediata e diretta applicazione, quali l'art. 17 del d.l. 24 gennaio 2012, n. 1, convertito dalla l. 24 marzo 2012, n. 27, e l'art. 37 del d.l. 6 dicembre 2011, n. 201, convertito dalla l. 22 dicembre 2011 n. 214, nonché, per quanto di ragione, l'art. 1, comma 939, della l. 27 dicembre 2006, n. 296, disposizioni tutte che implicherebbero l'obbligo dell'amministrazione di procedere alla regolamentazione dell'affidamento dei servizi sulle specifiche aree insistenti lungo la rete autostradale, individuando criteri pertinenti a salvaguardia del perseguimento del pubblico interesse, contemperato con le esigenze dei soggetti privati coinvolti.

Di conseguenza l'attività amministrativa da essi sollecitata, diversamente da quanto erroneamente sostenuto dalla sentenza, non avrebbe natura generale, essendo finalizzata all'adozione di atti destinati a produrre effetti nei soli confronti dell'area di servizio di "Mirabella Sud".

Con il secondo motivo di appello gli interessati hanno poi riproposto i motivi assorbiti dalla sentenza e cioè:

I) violazione degli artt. 3, 24 e 97 della Costituzione; violazione degli artt. 2, 2-bis, 3 l. 7 agosto 1990, n. 241; violazione in tema di principi di silenzio-rifiuto; violazione del giusto procedimento; difetto di motivazione e di istruttoria; sviamento;

II) violazione degli artt. 3, 24 e 97 della Costituzione; violazione degli artt. 2, 2-bis, 3 l. 7 agosto 1990, n. 241; violazione in tema di principi di silenzio-inadempimento; sviamento; violazione del giusto procedimento; difetto di motivazione e di istruttoria; inesistenza dei presupposti; illogicità ed irrazionalità manifeste;

III) violazione degli artt. 3 e 97 della Costituzione; violazione degli artt. 1, 2, 2-bis e 3 l. 7 agosto 1990 n. 241; difetto di presupposti; sviamento; inesistenza di motivazione ed istruttoria; difetto di interesse pubblico; contrasto fra atti; contraddittorietà; illogicità e perplessità; travisamento; sviamento.

La società Autostrade per l'Italia s.p.a. ha contestato la fondatezza dell'appello, eccependone, in via preliminare, la sua inammissibilità per violazione e/o falsa applicazione dell'art. 101 c.p.a. in relazione alla genericità delle argomentazioni illustrate nel ricorso introduttivo del presente giudizio per pedissequa riproposizione dei motivi di diritto originari; ha, altresì, riproposto le eccezioni assorbite dalla sentenza, concernenti:

I) l'inammissibilità del ricorso di primo grado per mancata formazione dell'asserito silenzio-inadempimento, atteso che gli istanti, con il giudizio di prime cure, avrebbero inteso formulare richieste nuove ed ultronee rispetto a quelle contenute nell'istanza indirizzata alle amministrazioni odierne appellate (con cui chiedevano semplicemente che gli fosse garantito l'accesso dall'area di proprietà Autostrade frapposta tra l'autostrada e l'albergo), con la conseguente inammissibilità del ricorso;

II) l'inammissibilità del ricorso introduttivo del giudizio di primo grado perché volto a far adottare alle amministrazioni resistenti un provvedimento a contenuto generale, atteso [che] gli istanti hanno chiesto alle amministrazioni resistenti, ognuna per quanto di propria competenza, di integrare/modificare il d.m. del 7 agosto 2015, disciplinando i servizi di erogazione di prodotti carbolubrificanti (oil) e di ristorazione (food) dell'area di servizio "Mirabella Sud" secondo le loro esigenze;

III) la violazione degli artt. 13, 31 e 117 c.p.a. per incompetenza territoriale del TAR adito, ciò in quanto, a seguire le stesse prospettazioni degli appellanti circa le lacune della disciplina di cui al d.m. 7 agosto 2015, sussisterebbe la competenza del TAR del Lazio, stante l'efficacia di quel d.m. per tutto il territorio nazionale.

Autostrade per l'Italia ha formulato, infine, istanza di condanna, ai sensi e per gli effetti dell'art. 26 c.p.a., in combinato disposto con l'art. 13, comma 1-quater, del d.P.R. n. 115/2002 per responsabilità aggravata da lite temeraria degli originali ricorrenti.

L'appello è infondato nel merito, il che consente di prescindere dall'esame delle eccezioni preliminari sollevate da Autostrade per l'Italia.

Deve innanzitutto rilevarsi che l'intimazione di ASPI all'interruzione della prestazione del servizio svolto dagli appellanti a favore della clientela autostradale e alla chiusura dell'accesso dell'area in argomento dal sedime autostradale, costituisce l'effetto della pacifica e definitiva scadenza della subconcessione alla data del 31 dicembre 2015, con la ulteriore, altrettanto pacifica, conseguenza che gli appellanti sono privi di titolo per continuare ad esercitarla.

Al riguardo non possono essere utilmente invocate le richieste di ulteriori proroghe, sia perché espressamente escluse dagli atti convenzionali liberamente stipulati dagli appellanti, sia perché l'eventuale accoglimento di dette richieste costituirebbe l'effetto dell'esercizio di un potere squisitamente discrezionale dell'amministrazione.

Il che innanzitutto esclude che possa essersi formato un silenzio-rifiuto o un silenzio-inadempimento nei confronti di ASPI.

Deve poi osservarsi che le disposizioni normative richiamate dagli appellanti (art. 17 del d.l. n. 1/2012, convertito dalla l. n. 27/2012, art. 37 del d.l. n. 201/2001, convertito dalla l. n. 214/2011, nonché art. 1, comma 939, della l. n. 296/2006) a sostegno dei propri assunti difensivi non sono pertinenti alla fattispecie in esame, concernendo invero la liberalizzazione della distribuzione dei carburanti e regolamentando le relative procedure di affidamento.

Esse non sono quindi invocabili a sostegno della pretesa omessa valutazione della richiesta di modifica e/o integrazione del d.m. del 7 agosto 2015, modificazioni ed integrazioni che rientrano nell'ambito delle valutazioni discrezionali proprie ed esclusive dei soli Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti e del Ministero dello Sviluppo Economico; del resto il predetto d.m. ha disposto l'integrale ridefinizione dell'assetto delle aree di servizio autostradali sul presupposto che le stesse insistano sui sedimi autostradali di proprietà del concedente MIT, essendo estranei all'ambito di regolamentazione dello stesso i servizi alberghieri resi in strutture di proprietà privata, rispetto ai quali un decreto ministeriale non potrebbe in alcun modo disporre l'affidamento con le modalità dell'evidenza pubblica.

È appena il caso di aggiungere che lo speciale rimedio del ricorso avverso il silenzio può essere attivato, infatti, non già per sollecitare lo svolgimento di qualsivoglia tipo di attività da parte dell'Amministrazione, ma esclusivamente per far sancire al giudice l'illegittimità dell'ine[r]zia dell'autorità nei casi in cui questa abbia un obbligo di provvedere, ai sensi dell'art. 31 c.p.a.; in particolare, il ricorso avverso il silenzio-inadempimento, essendo volto a sollecitare l'esercizio di un pubblico potere, non è esperibile qualora l'atto di cui si chiede l'adozione sia a contenuto regolamentare o generale, giacché il rimedio in questione è strettamente circoscritto alla sola attività amministrativa di natura provvedimentale, ossia finalizzata all'adozione di atti destinati a produrre effetti nei confronti di specifici destinatari (cfr., fra le tante, C.d.S., sez. IV, 2 settembre 2019, n. 6048).

In relazione alla natura di atto amministrativo a contenuto generale del decreto ministeriale, al silenzio serbato dai Ministeri e da Autostrade per l'Italia non può, quindi, essere attribuito alcun significato giuridicamente rilevante, indipendentemente dalla discrezionalità invocata dagli odierni appellanti, come statuito in maniera condivisibile dalla sentenza appellata.

Alla luce delle suesposte considerazioni l'appello va respinto e le spese vanno regolate secondo il criterio della soccombenza, non rinvenendosi gli estremi della responsabilità aggravata da lite temeraria; le spese vanno invece compensante fra gli appellanti e i Ministeri appellati, in ragione della effettiva attività difensiva svolta.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge; respinge l'istanza di condanna degli appellanti per lite temeraria.

Condanna gli appellanti alla rifusione delle spese di giudizio nei confronti di Autostrade per l'Italia s.p.a., che si liquidano in euro 2500, oltre ad oneri di legge. Spese compensate tra gli appellanti e i Ministeri appellati.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

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