Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania
Sezione I
Sentenza 2 aprile 2021, n. 2247

Presidente: Veneziano - Estensore: Santise

Con ricorso notificato all'amministrazione resistente e regolarmente depositato nella Segreteria del T.A.R., la ricorrente ha esposto quanto segue:

a) con bando ed annesso disciplinare di gara, l'Amministrazione resistente indiceva la procedura aperta per l'affidamento, mediante il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, dei lavori di "Riqualificazione del Borgo rurale di San Lorenzello - CIG 8109388EAA";

b) alla gara partecipava la ricorrente che, al termine delle operazioni di scrutinio, si collocava al secondo posto in classifica con punti 91,394, mentre al primo posto si collocava la Silverio Costruzioni s.r.l. unipersonale, proposta aggiudicataria con punti 98,434, con verbale di gara n. 4 del 17 dicembre 2020 redatto dalla Commissione di gara;

c) seguiva la pubblicazione del verbale di gara sul sito informatico, la richiesta di accesso agli atti avanzata dalla Alcas il 4 gennaio 2021 ed il riscontro reso (al R.U.P.) dalla Commissione di gara che confermava l'aggiudicazione in capo alla Silverio Costruzioni s.r.l. unipersonale.

La ricorrente, con l'odierno ricorso, ha impugnato il predetto provvedimento, contestandone la legittimità e chiedendone l'annullamento.

L'amministrazione resistente e la Silviero costruzioni s.r.l. unipersonale si sono costituiti regolarmente in giudizio, contestando l'avverso ricorso ed eccependo, in via preliminare, l'inammissibilità del ricorso e insistendo nel merito per il rigetto dello stesso.

Alla camera di consiglio del 24 febbraio 2021 la causa è stata trattenuta in decisione, nonostante la dichiarazione dell'intenzione di proporre ricorso incidentale, manifestata dal legale della controinteressata.

Ed invero, per un verso, ai sensi dell'art. 120, comma 6, c.p.a., come recentemente sostituito dal d.l. n. 76 del 2020 convertito dalla l. 120 del 2020, il giudizio nel rito appalti deve essere, di norma, definito con una sentenza in forma semplificata, ai sensi dell'art. 60 c.p.a. e, per altro verso, il presente giudizio può essere definito per un profilo pregiudiziale.

Come puntualmente eccepito sia dall'amministrazione resistente che dalla società controinteressata il ricorso è infatti inammissibile.

La ricorrente ha, in vero, impugnato il verbale di gara n. 4 del 17 dicembre 2020 con cui la Commissione di gara ha proposto l'aggiudicazione della gara alla società controinteressata.

Nessun provvedimento è stato adottato successivamente a tale proposta da parte della stazione appaltante.

Ne consegue che il ricorso è inammissibile perché la proposta di aggiudicazione è un atto privo di carattere di definitività, in quanto è necessario che la stazione appaltante adotti il provvedimento di aggiudicazione definitiva.

Questa Sezione ha già messo in evidenza la differenza sussistente tra proposta di aggiudicazione e aggiudicazione definitiva: la normativa prevista dall'art. 33 del d.lgs. n. 50/2016 assegna, infatti, alla stazione appaltante il potere di approvare la proposta di aggiudicazione formulata dalla commissione giudicatrice, composta da esperti nello specifico settore relativo all'oggetto del contratto d'appalto (cfr. T.A.R. Campania, sez. I, 5 gennaio 2021, n. 58).

L'impugnazione del verbale della seduta di gara n. 4 del 17 dicembre 2020, espressamente qualificato come proposta di aggiudicazione, è quindi inammissibile - come già aveva evidenziato l'abrogato art. 120, comma 2-bis, c.p.a., peraltro ricognitivo di un principio consolidato in giurisprudenza - trattandosi di atto endoprocedimentale privo di immediata lesività.

In relazione alla proposta di aggiudicazione la giurisprudenza ha, infatti, chiarito che non è possibile acquisire alcuna conoscenza del contenuto dell'offerta tecnica del concorrente, né può sostenersi che in tale momento si formi quella "piena conoscenza" cui l'art. 41 c.p.a. riconnette il decorso del termine decadenziale per la notificazione del ricorso. Infatti, come regola generale, l'unico atto munito di valenza provvedimentale e connotato di carattere lesivo è il provvedimento di aggiudicazione (oltre a quello di esclusione), dalla cui comunicazione o acquisita conoscenza decorre il termine cui al comma 5 dell'art. 120 c.p.a. (cfr. C.d.S., sez. III, 28 giugno 2019, n. 4447).

Nonostante l'abrogazione dell'art. 120, comma 2-bis, c.p.a. (disposta con d.l. 18 aprile 2019, n. 32), la giurisprudenza ha confermato la conclusione per cui non è impugnabile la proposta di aggiudicazione, atto con valenza meramente endoprocedimentale, mentre deve essere impugnata l'aggiudicazione che è l'atto che definisce la procedura attribuendo il bene della vita (cfr. T.A.R. Sicilia, Catania, sez. I, 13 ottobre 2020, n. 2593).

La ricorrente sostiene che, ai sensi del combinato disposto degli artt. 32, comma 5, e 33, comma 1, del d.lgs. 50/2016, la proposta di aggiudicazione si sarebbe tacitamente trasformata in aggiudicazione definitiva, in quanto la stazione appaltante non ha proceduto nei termini di legge all'approvazione della proposta.

La ricorrente, tuttavia, confonde due provvedimenti diversi tra di loro. L'art. 32, comma 5, chiarisce che la stazione appaltante provvede all'aggiudicazione solo dopo aver verificato la proposta di aggiudicazione. Il provvedimento di aggiudicazione, che deve essere necessariamente espresso, segue, quindi, l'approvazione della proposta di aggiudicazione, che può intendersi perfezionata anche qualora la stazione appaltante non si sia pronunciata nei termini di legge, come prevede testualmente l'art. 33, comma 1, ultima parte del d.lgs. n. 50/2016. Dopo l'approvazione della proposta di aggiudicazione, che sia espressa o tacita, deve comunque necessariamente intervenire l'aggiudicazione, come prevede l'art. 32, comma 5.

Dal combinato disposto degli artt. 32, comma 5, e 33, comma 1, del d.lgs. 50/2016 emerge quindi la distinzione formale, oltre che logica, dell'approvazione della proposta di aggiudicazione e del provvedimento definitivo di aggiudicazione: solo quest'ultimo concretizza e rende attuale l'interesse all'impugnazione.

La necessità che approvazione della proposta di aggiudicazione e provvedimento di aggiudicazione siano distinti è, peraltro, confermato dalla giurisprudenza consolidata anche di questo T.A.R. (sez. VIII, n. 4223/2020).

Avendo la società ricorrente impugnato solo la proposta di aggiudicazione, in mancanza di espresso provvedimento di aggiudicazione, il ricorso deve essere, quindi, dichiarato inammissibile.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile.

Condanna la ricorrente al pagamento delle spese di lite che liquida in complessivi euro 1.500,00 (millecinquecento/00) in favore, per ciascuno, del Comune di San Lorenzello e della Silviero Costruzioni s.r.l. unipersonale, oltre accessori come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

D. Pulitanò

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