Consiglio di Stato
Sezione V
Sentenza 30 aprile 2021, n. 3455

Presidente: Saltelli - Estensore: Di Matteo

FATTO E DIRITTO

1. Con ricorso ex art. 117 c.p.a. al Tribunale amministrativo regionale per la Campania Anna D. e Pasquale U. avversavano il silenzio serbato dal Comune di Napoli alla loro diffida del 7 novembre 2019.

1.1. In detta diffida avevano esposto:

a) di essere stati dipendenti di Si.re.na. - Città storica s.c.p.a., con incarico di collaborazione occasionale dal 15 giugno 2002 al novembre 2002, di collaborazione coordinata e continuativa dal 1° dicembre 2002 al marzo 2004 e, infine, con contratto a tempo indeterminato con qualifica di quadro;

b) che l'11 gennaio 2013 la società, partecipata al 53,46% dal Comune di Napoli e al 31,47% dalla Regione Campania e con soci di minoranza l'Associazione dei costruttori del Comune di Napoli, l'Unione degli industriali del Comune di Napoli e la Camera di commercio di Napoli, era stata posta in liquidazione e le sue funzioni erano transitate al settore edilizio del Comune di Napoli;

c) che il Comune, nulla prevedendo riguardo alla posizione dei dipendenti della predetta società, aveva violato l'art. 19, comma 8, d.lgs. 19 agosto 2016, n. 175, secondo cui "Le pubbliche amministrazioni titolari di partecipazioni di controllo in società, in caso di reinternalizzazione di funzioni o servizi esternalizzati, affidati alle società stesse, procedono, prima di poter effettuare nuove assunzioni, al riassorbimento delle unità di personale già dipendenti a tempo indeterminato da amministrazioni pubbliche e transitate alle dipendenze della società interessata al processo di reinternalizzazione, mediante l'utilizzo delle procedure di mobilità di cui all'articolo 30 del decreto legislativo n. 165 del 2001 e nel rispetto dei vincoli in materia di finanza pubblica e contenimento delle spese di personale";

d) che il Comune infatti alla cessazione della società avrebbe dovuto procedere alla riassunzione dei dipendenti della stessa e, comunque, in quanto socio di maggioranza, avrebbe dovuto controllare che fossero inseriti in appositi elenchi da trasmettere alla Regione competente e all'Agenzia nazionale per le politiche attive del lavoro, ai fini del loro ricollocamento ai sensi dell'art. 25 del medesimo d.lgs. n. 175 del 2016.

Avevano quindi chiesto al Comune di adottare gli adempimenti indicati nel termine di trenta giorni.

1.2. Al silenzio serbato dall'amministrazione comunale seguiva la proposizione del ricorso col quale era domandato al Tribunale di:

- accertare l'illegittimità del silenzio-inadempimento tenuto dal Comune sulla diffida;

- ordinare all'amministrazione di concludere il procedimento entro un termine stabilito con il loro riassorbimento, anche mediante ricorso alle procedure di mobilità di cui all'art. 30 d.lgs. n. 165/2001, o, in subordine, di effettuare la ricognizione del personale della società Si.re.na. s.c.p.a. e procedere alla comunicazione dei nominativi alla Regione Campania;

- condannare il Comune al risarcimento del danno per le retribuzioni mancate (quantificate in euro 248.820,00 per ciascun ricorrente pari a 87 mensilità oltre rivalutazione e interessi);

- nominare un commissario ad acta per il caso di inosservanza degli ordini impartiti.

1.3. Si costituiva in giudizio il Comune di Napoli che eccepiva, oltre al proprio difetto di legittimazione passiva, difetto di giurisdizione del giudice amministrativo per essere competente a conoscere la controversia il giudice ordinario per la natura di diritto soggettivo della situazione sostanziale azionata.

1.4. Il giudice di primo grado, con la sentenza in epigrafe indicata, dichiarava inammissibile il ricorso. In particolare il tribunale:

- precisava preliminarmente che per giurisprudenza costante l'azione avverso il silenzio-inadempimento della pubblica amministrazione è esperibile solo per la tutela di situazioni giuridiche soggettive di interesse legittimo e dunque quando si lamenti la mancata adozione di provvedimenti autoritativi ad emanazione vincolata, ma di contenuto discrezionale, e non anche nel caso in cui si verta su posizioni di diritto soggettivo, delle quali il giudice amministrativo non può conoscere;

- riteneva che nel caso di specie non era in contestazione l'illegittimo mancato esercizio di un potere discrezionale, né la mancata adozione di un atto di macro-organizzazione, per aver i ricorrenti inteso azionare un preteso diritto soggettivo alla conservazione del posto di lavoro mediante "riassorbimento" alle dipendenze del Comune, come disposto dall'art. 19 d.lgs. n. 175 del 2016, e solo in subordine l'iscrizione nelle liste di mobilità, per il futuro inserimento nel mondo del lavoro;

- aggiungeva che l'istanza dei ricorrenti risultava diretta a sollecitare non già l'esercizio di una potestà pubblicistica autoritativa, ma a conseguire l'assunzione da parte del Comune e, quindi, l'esercizio di poteri di natura privatistica "nell'ambito delle prerogative datoriali e comunque in presenza dei presupposti e condizioni definiti dalla vigente normativa in materia";

- concludeva per l'inammissibilità del ricorso considerata l'attinenza del pronunciamento richiesto all'amministrazione comunale ad una posizione di diritto soggettivo perfetto, conoscibile solamente dal giudice ordinario.

2. Propongono appello Anna D. e Pasquale U. con un unico articolato motivo con il quale la sentenza di primo grado è contestata per "Violazione e falsa applicazione dell'art. 19 del Decreto legislativo 19 agosto 2016, n. 175 e dell'art. 31 e 33 del d.lgs. 165/2001 - Sussistenza dell'interesse legittimo per agire ex art. 177 e ss. c.p.c.".

Gli appellanti non disconoscono che, come rilevato dal Tribunale, il ricorso avverso il silenzio-inadempimento dell'amministrazione possa essere proposto solamente qualora la situazione soggettiva vantata abbia consistenza di interesse legittimo, ma deducono che tale sia la loro posizione soggettiva.

Argomentano infatti che l'art. 25 d.lgs. n. 175 del 2016, all'atto della liquidazione della società a partecipazione pubblica, prevede dapprima la ricognizione del personale eccedente, quindi la formazione dell'elenco e la sua trasmissione all'Agenzia nazionale delle politiche attive per il lavoro, nonché, a carico del Comune, che abbia reinternalizzato i servizi prima svolti dalla società partecipata, l'accertamento dell'avvenuta attuazione delle descritte fasi e poi, operata la ricognizione degli uffici disponibili, il riassorbimento del personale eccedente.

In definitiva, prima di procedere all'assunzione del personale, che è l'atto conclusivo del procedimento, il Comune avrebbe dovuto adottare una serie di atti di macro-organizzazione rispetto ai quali è orientamento costante della giurisprudenza civile che la situazione soggettiva dei privati sia di interesse legittimo e non di diritto soggettivo, per la loro natura autoritativa e discrezionale.

3. Il motivo è infondato.

3.1. Si discute della natura della situazione soggettiva vantata dagli appellanti nei confronti del Comune di Napoli, non essendo in contestazione che l'ammissibilità del ricorso avverso il silenzio serbato dall'amministrazione ex art. 117 c.p.a. dipenda dalla qualificazione in termini di interesse legittimo della posizione soggettiva azionata (da ultimo, cfr. C.d.S., Sez. III, 25 giugno 2020, n. 4089).

Sennonché, diversamente da quanto sostenuto dagli appellante, la loro situazione soggettiva ha consistenza di diritto soggettivo e non di interesse legittimo.

3.2. In materia di rapporto di pubblico impiego privatizzato le pubbliche amministrazioni assumono i loro atti con la capacità e i poteri del privato datore di lavoro ai sensi dell'art. 5 d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165 e rispetto a tali atti sono configurabili solo diritti soggettivi, anche se preceduti da un atto amministrativo presupposto (ex multis, Cass. civ., Sez. un., 15 gennaio 2021, n. 616; Sez. lav., 26 giugno 2019, n. 17140).

È atto di gestione del rapporto di lavoro assunto ai sensi del citato art. 5 cit. anche l'atto di assunzione del lavoratore - anzi, è il primo atto di gestione del rapporto -, come si ricava dall'art. 63, comma 1, d.lgs. n. 165 del 2001 che infatti devolve alla giurisdizione del giudice ordinario anche "le controversie concernenti l'assunzione al lavoro" (cfr. Cass. civ., Sez. un., 20 aprile 2021, n. 10360, ove è spiegato che "la pretesa alla stipulazione di un contratto di lavoro pubblico si colloca nell'area dei diritti soggettivi e delle obbligazioni che l'Amministrazione assume con la capacità e i poteri del privato datore di lavoro"; Sez. lav., 3 novembre 2017, n. 26144)

3.3. Pertanto, qualora sia contestato in giudizio la violazione di un obbligo di assunzione da parte della pubblica amministrazione, la situazione soggettiva fatta valere ha natura di diritto soggettivo, dovendo il giudice solamente accertare se si siano verificate le condizioni in presenza delle quali sia esigibile l'atto di assunzione da parte dell'amministrazione (C.d.S., Sez. VI, 28 settembre 2020, n. 5637).

3.4. Tale conclusione non muta se, per espressa disposizione di legge, l'assunzione al lavoro è dovuta mediante riassorbimento dei lavoratori provenienti da altra amministrazione in seguito a procedura di mobilità di cui all'art. 30, comma 1, d.lgs. n. 165 del 2001, poiché anche in tal caso v'è un obbligo per l'amministrazione di adottare l'atto assunzionale cui corrisponde il diritto soggettivo del lavoratore alla sua adozione al ricorrere delle condizioni normativamente previste.

3.5. Nella vicenda de qua gli appellanti assumono che tale obbligo (di riassorbimento) sia previsto a loro favore dell'art. 19 (Gestione del personale), comma 8, d.lgs. 19 agosto 2016, n. 175 (Testo unico in materia di società a partecipazione pubblica), per il caso di liquidazione di società a partecipazione pubblica e conseguente reinternalizzazione delle funzioni e servizi già affidati alle società stesse in capo alle pubbliche amministrazioni titolari di partecipazioni di controllo, e che il Comune di Napoli, trovandosi nelle condizioni previste dalla citata disposizione, non abbia adottato gli atti dovuti; per tutto quanto in precedenza detto, facendo applicazione del criterio del c.d. petitum sostanziale (cfr. Cass. civ., Sez. un., 4 marzo 2021, n. 6001; 17 dicembre 2018, n. 32625; 2 novembre 2018, n. 28053; 5 ottobre 2018, n. 24411; 7 settembre 2018, n. 21928; 31 luglio 2018, n. 20350; 26 ottobre 2017, n. 25456; C.d.S., Sez. V, 29 ottobre 2018, n. 6134; Sez. III, 13 giugno 2018, n. 3648; Sez. III, 1° giugno 2018, n. 3299; Sez. VI, 21 maggio 2018, n. 3018; Sez. III, 16 maggio 2018, n. 2924; Sez. VI, 19 marzo 2018, n. 1710; 27 febbraio 2018 n. 1166), è possibile concludere nel senso che essi prospettino in giudizio la violazione di un loro diritto soggettivo.

3.6. Del resto la tesi degli appellanti - secondo cui prima di procedere all'assunzione il Comune di Napoli dovrebbe adottare atti di macro-organizzazione rispetto ai quali ricorre una situazione di interesse legittimo e che l'inerzia contestata riguardi siffatti atti - non merita favorevole considerazione alla stregua delle osservazioni che seguono.

In primo luogo, per aver la giurisprudenza, come precedentemente accennato, qualificato la situazione giuridica soggettiva di coloro che reclamano di essere assunti da una pubblica amministrazione come di diritto soggettivo, sebbene vengano in rilievo, precedentemente all'atto di assunzione, provvedimenti amministrativi presupposti (cfr. Cass. civ., Sez. un., 13 marzo 2020, n. 7218, secondo cui: "qualora il giudizio verta su pretese qualificabili come diritti soggettivi attinenti al rapporto di lavoro - e, quindi, anche nell'ipotesi in cui si contesti l'esito di procedure concorsuali o selettive, nel senso anzidetto - sulla sussistenza della giurisdizione del giudice ordinario non ha alcuna incidenza il fatto che vengano in questione - come meri atti presupposti - atti amministrativi (ivi compresi gli atti generali di autoregolamentazione dell'ente pubblico e/o atti di macro-organizzazione) data la possibilità per il giudice ordinario di disapplicarli, laddove li ritenga rilevanti ai fini della decisione ma illegittimi, come risulta confermato dall'art. 63 cit., comma 1"; negli stessi termini, Cass. civ., Sez. un., 13 novembre 2019, n. 29465).

Specialmente, però, per il fatto che, nel caso in esame, la norma sulla quale gli appellanti fondano la loro pretesa - l'art. 19, comma 8, d.lgs. n. 175 del 2016 - non prevede l'adozione di alcun atto di macro-organizzazione, tali non potendo essere considerate gli atti dei quali si compone la sequenza procedurale della mobilità di cui al comma 1 dell'art. 30 d.lgs. n. 165 del 2001, cui il citato art. 19, come già detto, rinvia.

3.7. È da aggiungere che la conclusione ivi raggiunta non si pone affatto in contrasto con il precedente di questa Sezione del Consiglio di Stato (sentenza n. 1596 del 2016), peraltro erroneamente indicata dai ricorrenti, dal momento che in quella controversia non solo non vi era stata alcuna espressa contestazione della sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo, per quanto essa riguardava la diversa ipotesi di ricollocazione del personale dei soppressi consorzi agrari ex l. 410/1999, per i quali una specifica disposizione di legge speciale prevedeva la possibilità di inquadramento a domanda presso le regioni o gli enti locali nei limiti delle dotazioni organiche vigenti al momento della legge.

3.8. Quanto fin qui rilevato vale anche per l'ulteriore pretesa, prospettata in via subordinata dagli appellanti, a che il Comune di Napoli proceda alla predisposizione di un elenco dei lavoratori della liquidata società Si.re.na. s.p.a. da trasmettere all'Agenzia nazionale del lavoro e delle politiche sociali al fine di una nuova assunzione: ammesso che siffatto obbligo (che gli appellanti assumono derivare dall'art. 25 d.lgs. n. 175 del 2016) sia a carico del Comune di Napoli, si tratterebbe pur sempre di atto di gestione del rapporto, con conseguente titolarità in capo ai lavoratori di una situazione giuridica di diritto soggettivo.

3.9. In conclusione, va confermata l'inammissibilità del ricorso avverso il silenzio-inadempimento proposto dagli appellanti.

4. La peculiarità delle controversia e i delicati interessi coinvolti consente di compensare le spese del giudizio tra le parti in causa.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Compensa tra le parti in causa le spese del presente grado del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

E. Malfatti, S. Panizza, R. Romboli

Giustizia costituzionale

Giappichelli, 2021

R. Garofoli (coord.)

Codice penale ragionato

Nel Diritto, 2021

F. Viganò

La proporzionalità della pena

Giappichelli, 2021