Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana
Sentenza 28 aprile 2021, n. 384

Presidente: De Nictolis - Estensore: Caleca

FATTO E DIRITTO

1. La signora Giuseppa S. ricorre in appello chiedendo la riforma della sentenza n. 01441/2020 del Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, sezione staccata di Catania, sezione quarta, pronunciata nella camera di consiglio il giorno 28 maggio 2020, pubblicata in data 19 giugno 2020 e non notificata resa nel rito del silenzio.

2. Con il ricorso introduttivo del primo grado, parte oggi appellante chiedeva al giudice amministrativo l'accertamento "dell'obbligo di provvedere e, conseguentemente, dell'illegittimità del silenzio serbato dall'amministrazione sull'istanza presentata dalla ricorrente al Sindaco del Comune di Comiso, in data 27 novembre 2018, prot. n. 0043651 del 28 novembre 2018, volta a determinare i luoghi in cui devono essere posati e murati i paletti per la recinzione del terreno di cui è proprietaria l'esponente (doc. 1 con due allegati), parti del quale erano state occupate illegittimamente per il completamento e la realizzazione delle sedi stradali di fatto e di progetto e per la conseguente condanna dell'amministrazione a emanare il provvedimento richiesto".

3. I fatti di causa rilevanti ai fini del decidere possono essere brevemente ricostruiti nei termini che seguono.

4. La sig.ra S., premettendo di essere titolare di un'area sita nel territorio del Comune di Comiso presentava nell'anno 2014 una istanza per ottenere l'autorizzazione ad effettuare la recinzione del proprio fondo sui confini catastali.

5. L'istanza veniva respinta dall'amministrazione comunale con la motivazione che "il progetto della recinzione deve riguardare il lotto di terreno delimitato dalle sedi stradali di fatto e di progetto".

6. In modo informale parte appellante chiedeva al competente ufficio comunale di indicare i "punti esatti in cui doveva essere posizionata la recinzione, stante la dichiarazione postuma dell'esistenza di strade di fatto e di progetto, non specificate e inesistenti, come anche si evince dai seguenti due documenti, indispensabili ai fini del decidere: comunicazioni del Comune di Comiso 26.04.2018 prot. 0016148 Area 1 (doc. 1) e 28.09.2018 prot. 0035180 Area 4".

7. In data 28 novembre 2018 la signora S. presentava una nuova istanza, chiedendo, secondo la narrazione prospettata dalla parte oggi appellante, che fosse il Comune stesso ad individuare l'esatta sede in cui la recinzione avrebbe potuto essere collocata.

8. Nel silenzio seguito a tale nota del 28 novembre 2018, la signora S. notificava in data 31 luglio 2019 una diffida.

Con la diffida la signora S.:

- contestava al Comune l'inerzia serbata dal Responsabile dell'Area 4, ritenendolo colpevole di non aver voluto determinare esattamente il confine della strada esistente, ledendo in tal modo sia l'interesse pubblico al buon andamento dell'attività amministrativa, sia l'interesse privato a realizzare una recinzione del terreno che possa evitare danni a cose e persone;

- chiedeva che venisse data compiuta risposta con esatta indicazione del tracciato sul quale erigere la recinzione.

9. In data 17 settembre 2019 il Comune di Comiso riscontrava la nota richiedendo alla parte istante di presentare una nuova istanza con allegati elaborati grafici a firma di un tecnico "dove sia rappresentato l'intervento previsto, rispettando le norme urbanistiche del P.R.G. vigente".

10. La signora S. ritenendo che il Comune non avesse risposto alla nota del 28 novembre 2018 chiedeva al Tar di accertare il silenzio illegittimo ed ordinare al Comune di provvedere.

11. Il Tar ha rigettato il ricorso sull'assunto che l'istanza del 28 novembre 2018 non è finalizzata all'ottenimento di uno specifico provvedimento, ma si limita a criticare il precedente provvedimento di diniego emesso dal Comune nel 2015.

La diffida del 17 settembre 2019 non produce l'effetto di far sorgere in capo all'Ente locale l'obbligo di provvedere e comunque la risposta fornita dal Comune, ritenuta logica e pertinente, farebbe venire meno l'illegittimità del silenzio.

12. Prima di definire nel merito la controversia con la sentenza ora impugnata, il Tar, come da verbale d'udienza del 23 aprile 2020, aveva accolto l'istanza con cui il Comune resistente, in data 14 aprile 2014, aveva chiesto ai sensi dell'art. 84, comma 1, d.l. 18/2020 di essere rimesso in termini per il deposito di memorie difensive, non avendo potuto osservare il termine previsto ex lege, a causa dell'emergenza Covid-19. All'accoglimento dell'istanza si era opposta la difesa di parte oggi appellante.

13. Ricorre in appello la signora S. con articolati motivi a sostegno del gravame.

14. Con il primo motivo si contesta la decisione del primo giudice di riammettere nei termini l'Amministrazione resistente, non ricorrendone le condizioni di legge.

15. Con il secondo motivo si precisa che, a differenza da quanto ritenuto in sentenza, la lettera 27 novembre 2018 e l'atto di diffida 31 luglio 2019 non sarebbero lamentele per la mancata concessione dell'autorizzazione alla recinzione, "ma precise legittime fondate provate e tempestive richieste, che sono rimaste inevase".

L'istanza della ricorrente al Sindaco del Comune di Comiso sarebbe stata finalizzata a vagliare il rispetto delle strade di fatto e di progetto, citate ma non specificate, essendo stata richiesta l'indicazione esatta dei luoghi in cui doveva essere posta la recinzione.

La recinzione dei luoghi sarebbe stata necessaria anche a tutela del pubblico interesse alla sicurezza stradale.

16. Con il terzo motivo si deduce la "violazione degli articoli 1 e 2 della Legge 241/1990, degli articoli 3 e 97 della Costituzione e della Legge 21.05.2019 n. 7 della Regione Sicilia; eccesso di potere per ingiustizia manifesta".

Sotto il citato motivo si ricorda che "La giurisprudenza ha inoltre precisato che l'esistenza dell'obbligo di provvedere non deve necessariamente essere previsto espressamente dalla legge, ma può essere desunto anche dai principi dell'attività amministrativa, e in particolare da quelli di imparzialità, legalità e buon andamento".

17. Con il quarto motivo si deduce: "Errata applicazione della normativa vigente; assenza di attività istruttoria; travisamento dei dati di fatto".

Il Tar avrebbe errato nel non considerare che il giudizio innanzi il giudice civile e quello avanzato innanzi la giustizia amministrativa avevano oggetti diversi non tenendo conto che il giudizio avanti il Tribunale Ordinario di Ragusa, ancora sub iudice, ha per oggetto l'illegittima utilizzazione senza titolo da parte del Comune di Comiso di porzioni di terreno di proprietà della ricorrente.

Nella presente sede processuale oggetto dello scrutinio è l'obbligo del Comune di provvedere e porre fine al silenzio illegittimo.

L'attività istruttoria richiesta al giudice amministrativo sarebbe stata conducente e rilevante solo per decidere l'oggetto del presente ricorso e non sarebbe stata sollecitata in modo strumentale ai fini della coltivazione del giudizio già pendente innanzi al giudice civile.

La richiesta istruttoria viene riproposta.

18. Si è costituito anche nel presente grado di giudizio il Comune di Comiso.

19. In via preliminare la difesa del Comune ha eccepito la tardività dell'appello presentato dalla signora S.:

"Risulta errata e tardiva la proposizione dell'avversato ricorso in appello (allegato 3) in quanto proposto e notificato in data 10 dicembre 2020 (allegato 4), ossia oltre il termine di 3 mesi dall'avvenuto deposito della sentenza n. 1441/2020 avvenuto in data 19 giugno 2020 (allegato 5) e, quindi, in violazione del termine abbreviato di cui all'art. 87, comma 3, del C.P.A.".

20. Nel merito la difesa ha chiesto la conferma della sentenza di primo grado.

Parte appellante ha depositato memoria per resistere all'eccezione di tardività dell'appello ed insistere nelle proprie difese.

21. In data 10 marzo 2021 la stessa parte ha chiesto di essere autorizzata a discutere il ricorso da remoto.

22. All'udienza camerale del 15 aprile 2021 la causa è stata assunta in decisione.

23. L'appello va dichiarato irricevibile.

24. Ritiene il Collegio che debba essere scrutinata in via preliminare l'eccezione di tardività dell'atto di appello formulata da parte resistente.

L'eccezione è fondata.

I termini per la notifica dell'atto di appello avverso la sentenza di primo grado resa nel rito dell'appello [recte: del silenzio - n.d.r.] sono dimidiati rispetto ai termini ordinari.

L'esatta individuazione dei termini per appellare nel rito del silenzio è stata ricostruita, ormai in modo tralatizio, dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato:

«il sistema di rimandi incrociati tra la disciplina dei procedimenti in camera di consiglio (art. 87), quella delle impugnazioni (art. 91 e ss.) e quella dei giudizi di ottemperanza (art. 112 e ss.) poteva rendere non agevole, in origine, individuare quali fossero nel codice del processo amministrativo i termini per l'impugnazione delle sentenze di primo grado pronunciate nei giudizi di ottemperanza. Tuttavia - alla luce della modifica dell'art. 87, comma 3, disposta dall'articolo 1 del decreto legislativo n. 195 del 2011 - è ormai divenuto chiaro che, nel rito dell'ottemperanza, l'eccezione alla regola del dimezzamento dei termini processuali è circoscritta al solo giudizio di primo grado (e vale solo per il ricorso introduttivo, quello incidentale e per i motivi aggiunti).

Invero, l'articolo 87, comma 3, dispone espressamente che "Nei giudizi di cui al comma 2, con esclusione delle ipotesi di cui alla lettera a), e fatto salvo quanto disposto dall'articolo 116, comma 1, tutti i termini processuali sono dimezzati rispetto a quelli del processo ordinario, tranne, nel giudizio di primo grado, quelli per la notificazione del ricorso introduttivo, del ricorso incidentale e dei motivi aggiunti".

Ponendo la norma una evidente regola generale del dimezzamento di "tutti i termini processuali" nei giudizi di cui al comma 2 (tra i quali rientrano il giudizio in materia di silenzio ed i giudizi di ottemperanza), con la sola eccezione, nel giudizio di primo grado, di quelli per la notifica del ricorso introduttivo, del ricorso incidentale e dei motivi aggiunti, ne consegue che l'ordinario termine per la proposizione dell'appello risulta anch'esso dimidiato.

Pertanto, il termine breve di sessanta giorni è ridotto a trenta, mentre quello lungo di sei mesi, in difetto di notificazione della sentenza, è ridotto a tre mesi dalla pubblicazione della stessa» (C.d.S., sez. VI, sent. 20 giugno 2016, n. 2706).

La sentenza di primo grado è del 19 giugno 2020.

Considerando il termine di tre mesi ed aggiungendovi la sospensione feriale l'appello scadeva il 19 ottobre 2020.

L'appello è stato notificato il 3 dicembre 2020.

Il ricorso in appello deve dichiararsi irricevibile.

25. Ma anche se si superasse l'ostacolo processuale eccepito dall'Amministrazione ricorrente, l'appello dovrebbe essere ritenuto infondato nel merito.

26. Il silenzio della pubblica amministrazione diventa illegittimo a fronte di due condizioni:

- la richiesta di uno specifico provvedimento;

- l'obbligo di provvedere da parte della p.a. con un provvedimento che sia obbligato nell'an, anche se dal contenuto non normativamente vincolato.

27. Nel caso che ci occupa occorre verificare la sussistenza delle descritte condizioni esaminando la richiesta avanzata dalla parte con l'istanza del 27 novembre 2018 che la stessa pone a ragione del formarsi del silenzio illegittimo.

Non è agevole interpretare la nota alla stregua di una richiesta di adozione di un preciso provvedimento amministrativo. In realtà si muove a sospetto l'operato del dirigente comunale che si è occupato della richiesta avanzata nel 2015 e respinta evidenziando che il parere n. 98/2015, n. 175 (il riferimento è al precedente rigetto ndr) «riporta l'oggetto della domanda con l'aggiunta "prolungamento di via Democrito", via che non è mai stata indicata nemmeno nelle successive integrazioni, inutilmente richieste dall'ufficio, in quanto non esaminate, giacché era stato stabilito il parere negativo solo qualche giorno dopo la presentazione della domanda di recinzione.

Per la verità si osserva, al riguardo della variazione apportata all'oggetto con l'indicazione "prolungamento di via Democrito", che la stessa potrebbe configurare una violazione dei doveri d'ufficio da parte dell'incaricato di funzioni dirigenziali, che ha contribuito a formare un atto falso, come previsto dall'art. 76 del D.P.R. n. 445/2000, che dovrebbe comportare la sanzione della destituzione dall'incarico (v. D.Lgs. 8.4.2013 n. 39)».

La nota prosegue criticando il comportamento della p.a. oggi resistente.

La nota si conclude con la frase si: "Confida in un suo cortese e fattivo riscontro anche per rispetto della legge e dei diritti del cittadino".

Non risultano indicati specificatamente i provvedimenti da emettere se non il richiamo, nella sostanza, alla precedente problematica sottesa all'istanza del 2015 e che era stata negativamente riscontrata.

28. "Il rispetto della legge e dei diritti del cittadino" è formula troppo generica per l'individuazione della norma da cui deriverebbe l'obbligo di recepire l'istanza del privato nel caso di specie.

"Il rispetto della legge e dei diritti del cittadino" costituisce un "valore" che deve guidare la pubblica amministrazione nel suo agire, ma differisce dai "principi generali dell'ordinamento" che, alla pari delle specifiche norme, vincolano la p.a. nell'esercitare il proprio potere e che possono essere richiamati dal giudice per sindacare la legittimità dei provvedimenti.

29. Stesso giudizio deve formularsi con riferimento alla diffida del 31 luglio 2019.

30. Il dato dirimente è però che la diffida è stata riscontrata dal Comune con la risposta fornita con la nota del 17 settembre 2019.

Rileva la sentenza del Tar oggi impugnata:

"È indubbio - come risulta dalla lettura - che con quest'atto la ricorrente abbia chiesto l'indicazione del tracciato che avrebbe dovuto seguire per la realizzazione della recinzione del proprio fondo. A fronte di tale istanza, ancorché veicolata in forma di diffida, espressamente finalizzata al rilascio di un'autorizzazione, il Comune ha correttamente richiesto che la domanda venisse corredata da elaborati grafici sottoscritti da un tecnico - come avviene nella normalità dei casi in cui il privato chiede il rilascio di un qualunque titolo edilizio - non potendo l'amministrazione supplire all'iniziativa del privato, e progettare da sé (anche dal punto di vista della collocazione geografica) il manufatto che si vuol realizzare".

L'Amministrazione ha risposto.

La risposta, pur non accogliendo la richiesta dell'istante non è elusiva della domanda formulata.

Il silenzio illegittimo non si è formato.

31. Da questo momento in poi lo scrutinio del giudice amministrativo avrebbe ad oggetto non più l'inerzia ingiustificata dell'Amministrazione, ma la correttezza e legittimità della risposta dalla stessa fornita.

32. Il codice del processo amministrativo non consente di modificare, in modo così radicale, l'oggetto del giudizio sul silenzio.

33. Le argomentazioni appena illustrate rendono infondati tutti i motivi a sostegno dell'appello.

34. L'appello deve essere dichiarato irricevibile perché tardivo e comunque respinto perché infondato.

35. Le spese del secondo grado di giudizio possono essere compensate tra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale, definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo dichiara irricevibile.

Spese del secondo grado di giudizio compensate tra le parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.