Corte di cassazione
Sezione I penale
Sentenza 9 marzo 2021, n. 17096

Presidente: Iasillo - Estensore: Boni

RITENUTO IN FATTO

1. Il Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Pordenone ricorre avverso l'ordinanza con la quale il Tribunale di Pordenone, nell'ambito del procedimento penale n. 2196/2019 R.G.N.R., celebrato a carico di A. Joseph, all'udienza del 6 ottobre 2020 dichiarava la nullità del decreto di citazione diretta a giudizio e ordinava la trasmissione degli atti al Procuratore della Repubblica in sede per la sua rinnovazione. A fondamento della decisione riscontrava l'avvenuta notificazione al predetto imputato dell'avviso di conclusione delle indagini ai sensi dell'art. 415-bis c.p.p. presso il difensore d'ufficio, scelto quale suo domiciliatario con designazione che il difensore aveva rifiutato e che l'imputato aveva confermato anche dopo avere avuto contezza del rifiuto.

Assume il Procuratore ricorrente l'abnormità dell'ordinanza, perché fondata su presupposto di fatto inesistente e comunque affetta da illogicità e da violazione di norme processuali, dal momento che nel verbale del 6 maggio 2019 l'imputato aveva manifestato la volontà di eleggere domicilio presso lo studio del difensore d'ufficio nominatogli in tale sede, avv.to Antonia Tomè, volontà ribadita per l'assenza di fissa dimora anche dopo avere appreso che il difensore non aveva accettato la domiciliazione. In tal senso si è già pronunciata anche la Corte di cassazione con la sentenza Sez. 5, n. 37323 del 22 febbraio 2019 con argomentazioni pienamente condivisibili, posto che la mancanza di assenso del difensore d'ufficio ad essere individuato quale domiciliatario di soggetto privo di fissa dimora ed incapace di indicare altro luogo ove ricevere le notificazioni degli atti processuali è presupposto di applicabilità dell'art. 161, comma 4, c.p.p. e che sarebbe inutilmente gravoso imporre di effettuare le notificazioni a soggetto in tali condizioni ai sensi dell'art. 157 c.p.p.

2. Con requisitoria scritta il Procuratore generale presso la Corte di cassazione, dr.ssa Elisabetta Cesqui, ha chiesto il rigetto del ricorso.

CONSIDERATO IN DIRITTO

Il ricorso è infondato e non merita dunque accoglimento.

1. Come rilevato dal Procuratore ricorrente, la trasmissione degli atti al pubblico ministero per la rinnovazione della notifica all'indagato dell'avviso ex art. 415-bis c.p.p., in precedenza omesso, comporta la regressione del procedimento alla fase delle indagini preliminari. Non è però oggetto di contestazione la titolarità del potere in tal modo esercitato di controllo della corretta progressione del rapporto processuale, quanto la legittimità e giustificazione del suo esercizio in relazione alle risultanze processuali del caso specifico. Assume, infatti, il ricorrente che l'adempimento disposto sarebbe privo di utilità, non dovuto ed inutilmente gravoso, perché già effettuato ad iniziativa del pubblico ministero che aveva emesso il decreto di citazione diretta, mentre il rifiuto del difensore d'ufficio di accettare la domiciliazione e l'impossibilità di notificare l'atto alla persona dell'imputato privo di fissa dimora comporterebbero in ogni caso il ricorso alla procedura di cui all'art. 161, comma 4, c.p.p., con la conseguente stasi del procedimento.

2. La deduzione su cui si fonda l'impugnazione trova riscontro in punto di fatto negli atti processuali - direttamente consultabili da parte di questo giudice di legittimità, stante la natura procedurale della questione sollevata -, ma non può comportare l'annullamento del provvedimento, poiché non si ritiene di poter ravvisare il denunciato profilo di abnormità nell'ordinanza impugnata.

2.1. Il provvedimento con cui il giudice del dibattimento - rilevata l'omessa notifica all'indagato dell'avviso di conclusione delle indagini di cui all'art. 415-bis c.p.p. - dichiari la nullità del decreto di citazione a giudizio e disponga la trasmissione degli atti al pubblico ministero per la rinnovazione di adempimento prescritto a pena di nullità secondo la previsione dell'art. 552, comma 2, c.p.p., non è avulso dal sistema processuale, ma costituisce espressione dei poteri riconosciuti al giudice dall'ordinamento e non determina nemmeno la stasi del procedimento, potendo il pubblico ministero disporre la rinnovazione della notificazione del predetto avviso senza incorrere a sua volta nel compimento di un atto affetto da nullità o da altro vizio invalidante e senza subire gli effetti pregiudizievoli per l'ulteriore sviluppo successivo del processo. In siffatta situazione il provvedimento può eventualmente essere illegittimo, ma si colloca al di fuori dell'area dell'abnormità come delineata dall'interpretazione giurisprudenziale (Sez. 1, n. 23347 del 23 marzo 2017, P.M. in proc. Ebrima, Rv. 270273; Sez. 5, n. 1399 del 14 novembre 2016, dep. 2017, RM. in proc. Chen, Rv. 269080; Sez. 2, n. 3738 del 13 gennaio 2015, P.M. in proc. Besio, Rv. 262374; Sez. 6, n. 5159 del 14 gennaio 2014, P.M. in proc. Morra, Rv. 258569; Sez. 4, n. 14579 del 25 marzo 2010, P.M. in proc. Gulino e altro, Rv. 247030).

2.2. L'abnormità costituisce, com'è noto, una forma di patologia dell'atto giudiziario, priva di riconoscimento testuale in un'esplicita disposizione normativa, ma frutto di elaborazione da parte della dottrina e della giurisprudenza, tramite cui si è inteso porre rimedio, attraverso l'intervento del giudice di legittimità, agli effetti pregiudizievoli derivanti da provvedimenti non previsti nominativamente come impugnabili, ma affetti da tali anomalie genetiche o funzionali, che li rendono difformi ed eccentrici rispetto al sistema processuale e con esso radicalmente incompatibili. Le Sezioni unite, con le sentenze n. 25957 del 26 marzo 2009, Pm in proc. Toni, Rv. 243590, e n. 20569 del 18 gennaio 2018, PM in proc. Ksouri, Rv. 272715, hanno offerto una rigorosa e puntuale delimitazione dell'area dell'abnormità, ricorribile per cassazione, la cui duplice accezione, strutturale e funzionale, ha ricondotto ad un fenomeno unitario, caratterizzato dallo sviamento della funzione giurisdizionale, inteso non tanto quale vizio dell'atto, che si aggiunge a quelli tassativamente stabiliti dall'art. 606, comma 1, c.p.p., quanto come esercizio di un potere in difformità dal modello descritto dalla legge.

Ebbene, si ritiene debba darsi seguito a questa linea interpretativa: la categoria dell'abnormità così elaborata presenta carattere eccezionale e derogatorio al principio di tassatività dei mezzi d'impugnazione, sancito dall'art. 568 c.p.p., mantenuto inalterato nel suo testo anche dopo la riforma introdotta con la l. 23 giugno 2017, n. 103, ed al numero chiuso delle nullità deducibili secondo la previsione dell'art. 177 c.p.p. È, dunque, riferibile alle sole situazioni in cui l'ordinamento non appresti altri rimedi idonei per rimuovere il provvedimento giudiziale, che sia frutto di sviamento di potere e fonte di un pregiudizio altrimenti insanabile per le situazioni soggettive delle parti. La sua eccezionalità e residualità nel panorama delle forme di tutela accessibili impone di distinguerne l'ambito concettuale, da un lato dalle anomalie dell'atto irrilevanti perché innocue, dall'altro dalle situazioni di contrasto del pronunciamento giudiziale con singole norme processuali, la cui violazione sia rinforzata dalla previsione della nullità. Sotto il primo profilo, è ininfluente e non riconducibile all'abnormità quell'atto, pur compiuto al di fuori degli schemi legali o per finalità diverse da quelle che legittimano l'esercizio della funzione, che sia superabile da una successiva corretta determinazione giudiziale che dia impulso al processo o dalla sopravvenienza di una situazione tale da averne annullato gli effetti, averlo privato di rilevanza ed avere eliminato l'interesse alla sua rimozione. Quanto al secondo aspetto, l'incompatibilità della decisione con una o più disposizioni di legge processuale vizia l'atto per mancata applicazione o errata interpretazione del referente normativo e ne determina l'illegittimità, che, se ciò sia prescritto, viene sanzionata in termini di nullità.

2.3. In questa situazione la violazione di legge, anche se sussistente, non travalica nell'abnormità se l'atto non sia totalmente avulso dal sistema processuale e non determini una stasi irrimediabile del procedimento, imponendo attività processuale ripetibile e non foriera di nessuna forma di nullità o di altra patologia. In tali termini si sono espresse anche le Sezioni unite di questa Corte con la sentenza n. 25957 del 26 marzo 2009, P.m. in proc. Toni, citata, per la quale «Non è abnorme il provvedimento con cui il giudice del dibattimento - rilevata l'invalidità della notifica dell'avviso di conclusione delle indagini di cui all'art. 415-bis c.p.p., in realtà ritualmente eseguita - dichiari erroneamente la nullità del decreto di citazione a giudizio, disponendo la trasmissione degli atti al P.M., trattandosi di provvedimento che, lungi dall'essere avulso dal sistema, costituisce espressione dei poteri riconosciuti al giudice dall'ordinamento e che non determina la stasi del procedimento, potendo il P.M. disporre la rinnovazione della notificazione del predetto avviso».

2.4. Il Collegio è consapevole dell'esistenza di un orientamento difforme, richiamato in ricorso, espresso dalla Quinta Sezione penale di questa Corte con sentenza n. 37323 del 22 febbraio 2019, P.m. in proc. Orrù, Rv. 277534, ribadito anche da Sez. 2, n. 27935 del 3 maggio 2019, Pmt in proc. Betancur Caravajal, Rv. 276214, e da Sez. 2, n. 10358 del 14 gennaio 2020, Pmt in proc. Romanov, Rv. 278427. In casi simili in punto di fatto tali pronunce hanno ritenuto abnorme il provvedimento col quale il giudice dell'udienza preliminare, oppure il giudice del dibattimento, ha dichiarato la nullità della notifica dell'avviso di conclusione delle indagini preliminari e, conseguentemente, della richiesta di rinvio a giudizio e dell'avviso di fissazione dell'udienza preliminare, ovvero del decreto che dispone il giudizio, perché comportante una insuperabile stasi del processo.

2.4.1. Il ragionamento esplicitato nelle superiori pronunce considera le seguenti disposizioni:

- l'art. 162 c.p.p., che, dopo avere regolamentato le modalità di comunicazione dell'elezione o dichiarazione di domicilio, dispone testualmente al comma 4-bis, introdotto dalla l. n. 103 del 2017 ed in vigore dal 3 agosto 2017, che «l'elezione di domicilio presso il difensore d'ufficio non ha effetto se l'autorità che procede non riceve, unitamente alla dichiarazione di elezione, l'assenso del difensore domiciliatario»;

- l'art. 161 c.p.p., per il cui comma primo l'imputato deve essere avvertito che «... nel caso di rifiuto di dichiarare od eleggere domicilio, le notificazioni verranno eseguite mediante consegna al difensore»;

- l'art. 161, comma 4, c.p.p., che, al di fuori del caso fortuito o della forza maggiore, dispone «Se la notificazione nel domicilio determinato a norma del comma 2 diviene impossibile, le notificazioni sono eseguite mediante consegna al difensore. Nello stesso modo si procede quando, nei casi previsti dai commi 1 e 3, la dichiarazione o l'elezione di domicilio mancano o sono insufficienti o inidonee».

2.4.2. Le sentenze sopra citate affermano che, quando l'imputato eserciti la facoltà di dichiarare o eleggere domicilio ai sensi dell'art. 161, comma 1, c.p.p., è anche gravato dell'onere di conservare, entro il limite della esigibilità della condotta diligente, i rapporti con il domicilio eletto, onde mantenersi nella condizione di essere effettivamente e tempestivamente informato in ordine alla esistenza di notificazioni concernenti il procedimento in questione, onere ritenuto sussistente anche nell'ipotesi in cui la elezione sia stata effettuata dall'indagato presso il difensore di ufficio. Poiché il rifiuto della persona indicata quale domiciliataria di ricevere l'atto rende l'elezione inidonea a perseguire lo scopo cui essa è diretta (Sez. 5, n. 8825 del 1° ottobre 1997), è legittimo il ricorso alla procedura notificatoria mediante consegna dell'atto al difensore, sia esso di fiducia o d'ufficio, a norma dell'art. 161, comma 4, c.p.p. (Sez. 5, n. 33882 del 4 maggio 2017, Moros Vega, Rv. 271609; Sez. 1, n. 4783 del 25 gennaio 2012, Roman, Rv. 251863; Sez. 4, Sentenza n. 31658 del 20 maggio 2010, Rei, Rv. 248099).

2.4.3. Hanno quindi ritenuto che la soluzione così raggiunta non possa mutare nemmeno a seguito dell'introduzione del comma 4-bis dell'art. 162 c.p.p. Qualora al rifiuto del difensore indicato come domiciliatario di ricevere le notifiche per conto dell'imputato non segua una manifestazione della volontà di questi di eleggere o dichiarare domicilio altrove, deve farsi comunque ricorso alla procedura di cui all'art. 161, comma 4, c.p.p. e quindi alla notifica sempre presso il difensore d'ufficio, pena il verificarsi di una situazione di stallo del procedimento, non altrimenti risolvibile per l'impraticabilità della ricerca di un soggetto privo di fissa dimora.

2.5. Ad avviso del Collegio la linea interpretativa sopra riassunta non può essere seguita, perché finisce per rendere inoperante la disposizione di cui al comma 4-bis dell'art. 162 citata e per eluderne la finalità.

La norma, come già detto, si limita a stabilire l'inefficacia della designazione, effettuata dall'imputato, del difensore d'ufficio a domiciliatario, se non accompagnata dalla sua accettazione, senza poi contenere un'espressa previsione che offra indicazioni operative sulla successiva sequenza di operazioni notificatorie. Come evidenziato dalle prime letture operate dalla dottrina, si pongono soltanto due possibili opzioni: ritenere applicabili le prescrizioni dell'art. 157 c.p.p. ed i criteri previsti in sequenza dai suoi primi otto commi per effettuare le ricerche della persona del destinatario non detenuto, che non abbia eletto o dichiarato domicilio, con eventuale sua declaratoria di irreperibilità ex art. 159 c.p.p. in caso di mancato rintracciamento nei luoghi indicati. In alternativa, sul presupposto che la designazione quale domiciliatario del difensore in difetto della sua accettazione integri una situazione parificabile alla mancanza o all'inidoneità del domicilio dichiarato o eletto prevista dall'art. 161, comma 4, c.p.p., consentire che la notifica avvenga comunque mediante consegna dell'atto al medesimo difensore di ufficio.

A sostegno di questa seconda linea interpretativa si argomenta che, una volta conosciuta dall'imputato la mancata accettazione da parte del legale individuato d'ufficio, se al rinnovato invito dell'autorità procedente segua l'omessa indicazione di un diverso domicilio eletto o dichiarato, oppure la conferma della domiciliazione presso lo stesso professionista, che l'abbia già rifiutata, si realizza una situazione addebitabile alla volontà del soggetto sottoposto a procedimento e si determina la condizione per rendere operativa la regola di cui all'art. 161, comma 4, c.p.p.

2.6. Tra le due soluzioni si ritiene preferibile la prima.

Nella condizione del soggetto che sia privo di difensore di fiducia e non sia nemmeno in grado di indicare un luogo ove ricevere le notificazioni degli atti processuali perché privo di fissa dimora, come di frequente accade con i cittadini stranieri, deve ritenersi che l'inefficacia dell'elezione di domicilio presso il difensore d'ufficio vada interpretata come insussistenza e non soltanto come inidoneità o insufficienza. Inoltre, deve considerarsi che il comma 4-bis dell'art. 162 è stato introdotto al fine di rendere reale ed effettiva la conoscenza del processo da parte di soggetto indagato ed assistito da difensore d'ufficio in dipendenza della designazione, operata dall'autorità giudiziaria o di polizia giudiziaria che procede, e che, non derivando da una scelta fiduciaria dell'interessato, di cui il legale sia consapevole, non assicura quei contatti e quelle comunicazioni, che sono necessari per garantire il pieno dispiegamento della difesa. Il legislatore ha inteso approntare un meccanismo che, al di là della regolarità formale dell'elezione di domicilio e delle conseguenti notificazioni, realizzi la possibilità per l'indagato di ricevere le notizie sul contenuto dell'accusa e sul processo e quindi di scegliere se presenziare o meno alla sua celebrazione. In altri termini, la disposizione in esame si inserisce in un contesto normativo orientato a garantire che l'assenza al processo dell'imputato sia ascrivibile ad una determinazione di rinuncia volontaria e non alle disfunzioni che possono crearsi nel rapporto professionale con un difensore d'ufficio, destinatario di un'elezione di domicilio rifiutata e resa priva di efficacia.

La soluzione opposta, consentendo che, nonostante il rifiuto del difensore d'ufficio di accettare l'elezione di domicilio dell'indagato presso il proprio studio professionale, le notificazioni siano eseguite in questo luogo ai sensi dell'art. 161, comma 4, c.p.p., finisce per rendere inutile la modifica apportata con il comma 4-bis. Con la reiterazione dell'elezione di domicilio non accettata dal legale si ricade, infatti, nel sistema presuntivo di conoscenza, legato alla sola regolarità formale dell'adempimento, che la norma ha inteso superare, cui non consegue un'informazione effettiva e la possibilità di procedere validamente nell'assenza dell'imputato, che non sia poi comparso all'udienza. In tal senso militano le argomentazioni ed il principio di diritto formulato nella sentenza delle Sezioni unite di questa Corte, n. 23948 del 28 novembre 2019, Ismail, Rv. 279420, per la quale: «Ai fini della dichiarazione di assenza non può considerarsi presupposto idoneo la sola elezione di domicilio presso il difensore d'ufficio, da parte dell'indagato, dovendo il giudice, in ogni caso, verificare, anche in presenza di altri elementi, che vi sia stata l'effettiva instaurazione di un rapporto professionale tra il legale domiciliatario e l'indagato, tale da fargli ritenere con certezza che quest'ultimo abbia avuto conoscenza del procedimento ovvero si sia sottratto volontariamente alla stessa».

Quanto esposto consente altresì di escludere anche la prospettata verificazione di una situazione di stallo insuperabile del processo, che è meramente eventuale, non potendo escludersi a priori che le ricerche dell'indagato, condotte ai sensi degli artt. 157 e 159 c.p.p. successivamente ad un'elezione di domicilio non efficace, ne consentano il reperimento.

Va dunque formulato il seguente principio di diritto: «In tema di elezione di domicilio effettuata dall'imputato presso il difensore d'ufficio, qualora quest'ultimo non accetti la veste di domiciliatario, come consentito dal comma 4-bis dell'art. 162 c.p.p., introdotto dalla l. 23 giugno 2017, n. 103, e l'imputato non provveda ad effettuare una nuova e diversa elezione di domicilio, si deve procedere comunque mediante notifica secondo le prescrizioni dettate dagli artt. 157 e 159 c.p.p. e non mediante consegna dell'atto da notificare al medesimo difensore d'ufficio ai sensi dell'art. 161, comma 4, c.p.p.».

Per le considerazioni svolte il ricorso va respinto.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso.

Depositata il 4 maggio 2021.

L. Ramacci

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