Consiglio di Stato
Sezione III
Sentenza 24 maggio 2021, n. 3990

Presidente: Lipari - Estensore: Maiello

FATTO E DIRITTO

1. L'odierna appellante Becton Dickinson Italia s.p.a. (nel prosieguo anche semplicemente "BD") ha partecipato alla procedura selettiva avviata dall'Azienda Ospedaliera Santa Maria Terni per "l'affidamento (biennale con possibilità di rinnovo per 12 mesi) della fornitura di dispositivi per 'apparati tubolari e set funzionali' occorrenti alle esigenze delle varie strutture dell'Azienda Ospedaliera Santa Maria di Terni - CIG 7223569" suddivisa in 13 Lotti e per un importo complessivo pari ad euro 777.531,40.

1.1. Segnatamente, il lotto 4, qui in rilievo, aveva ad oggetto la fornitura di "set infusionali a due o a quattro vie per pompa ambrata per l'infusione di terapie antiblastiche, per farmaci fotosensibili e per l'infusione di sangue", per un importo a base d'asta pari a euro 227.564,00. L'allegato 1 al capitolato di gara disponeva, poi, che l'aggiudicataria avrebbe dovuto fornire in service gratuito, all'esito della gara, un numero (presunto) di 130 Pompe volumetriche infusionali per la somministrazione "programmabile controllata e contemporanea fino a due farmaci, a velocità e volumi differenti per tutta la durata della fornitura".

1.2. All'esito della fase di prequalifica BD - quale unica partecipante al lotto n. 4 d'interesse - veniva invitata a presentare la propria offerta tecnica.

Pur tuttavia, BD veniva esclusa dalla gara in quanto la commissione giudicatrice nella seduta del 10 ottobre 2019 giudicava non idonea la pompa (modello di pompa "BodyGuard 121 Twins"), offerta in prova, siccome non allineata ai parametri di precisione d'infusione dichiarati dalla stessa BD nella scheda tecnica. In data 16 ottobre 2019 la commissione si riuniva nuovamente, alla presenza dei rappresentanti di Becton Dickinson, per procedere, su sollecitazione del suddetto operatore, ad un nuovo esame del dispositivo medico, emergendo ancora una volta la stessa criticità già indicata dalla commissione giudicatrice nel verbale del 12 agosto 2019.

La commissione confermava pertanto il giudizio già formulato nella seduta del 12 agosto 2019.

1.3. Il suddetto verbale impugnato in prime cure con ricorso principale.

1.4. Con deliberazione n. 777 del 5 dicembre 2019 l'Azienda Ospedaliera di Terni, pubblicata il 20 dicembre 2019, deliberava di non aggiudicare il Lotto 4, in quanto veniva dichiarato deserto a seguito dell'esclusione dell'unica concorrente BD.

1.5. BD inoltrava, dunque, in data 22 gennaio 2020, un'istanza di accesso, che faceva seguito a quella di cui al 19 ottobre 2019, riferita al verbale della seduta in cui si era decretata l'esclusione e la documentazione ad esso sottesa. L'istanza veniva riscontrata il successivo 30 gennaio inviando la delibera d'aggiudicazione.

Da qui la proposizione di motivi aggiunti.

2. Con sentenza n. 521/2020 il TAR per l'Umbria ha dichiarato irricevibile l'atto recante motivi aggiunti siccome notificato (in data 28 febbraio 2020) oltre il termine decadenziale di cui all'art. 120, comma 5, c.p.a. decorrente dal 20 dicembre 2019, data di pubblicazione della delibera nella sezione Amministrazione Trasparente del sito istituzionale dell'Azienda resistente. Ha, poi, dichiarato improcedibile il ricorso principale per sopravvenuta carenza di interesse ed inammissibile, con condanna della ricorrente al ristoro di 2.500 euro di spese di lite a favore dell'Amministrazione resistente.

2.1. Avverso il suindicato decisum, con il mezzo qui in rilievo, l'appellante ha articolato i seguenti motivi di gravame:

a) sarebbe erronea la statuizione di irricevibilità dei motivi aggiunti in quanto non terrebbe conto del fatto che, ancorché pubblicata in data 20 dicembre 2019, la delibera di non aggiudicazione sarebbe stata comunicata, ai sensi e per gli effetti di cui all'art. 76 del d.lgs. 50/2016, solo in data 30 gennaio 2020;

b) parimenti non condivisibile sarebbe l'ulteriore capo della decisione appellata con il quale il TAR ha dichiarato inammissibile il ricorso principale con il quale l'odierna appellante ha impugnato il verbale di esclusione. Segnatamente, non sarebbe pertinente la qualificazione dell'atto in argomento come "atto endoprocedimentale non direttamente produttivo di effetti pregiudizievoli per la ricorrente".

2.2. Resiste in giudizio l'Azienda intimata.

3. All'udienza del 13 maggio 2021, svolta in modalità da remoto, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

4. L'appello va respinto siccome inammissibile e infondato.

4.1. Preliminarmente, merita di essere disattesa l'istanza di rinvio avanzata dall'appellante che risulta motivata in ragione della attuale pendenza della nuova gara di guisa che, a conclusione di tale ulteriore selezione, potrebbe eventualmente venir meno l'interesse al presente giudizio.

Com'è noto, non esiste una norma giuridica ovvero un principio di diritto che attribuiscano al ricorrente il diritto al rinvio della discussione del ricorso, atteso che la parte interessata ha solo la facoltà di illustrare al giudice le ragioni che potrebbero giustificare il differimento dell'udienza o la cancellazione della causa dal ruolo, ma la decisione finale in ordine ai concreti tempi della discussione spetta comunque al giudice, il quale deve verificare l'effettiva opportunità di rinviare l'udienza, giacché solo in presenza di situazioni particolarissime, direttamente incidenti sul diritto di difesa delle parti, il rinvio dell'udienza è per lui doveroso, e in tale ambito si collocano, fra l'altro, i casi di impedimento personale del difensore o della parte, nonché quelli in cui, per effetto delle produzioni documentali effettuate dall'Amministrazione, occorra riconoscere alla parte, che ne faccia richiesta, il termine di sessanta giorni per la proposizione dei motivi aggiunti (C.d.S., Sez. V, 22 febbraio 2010, n. 1032; Sez. III, 30 novembre 2018, n. 6823; Sez. II, 27 novembre 2019, n. 8100).

Tanto premesso, e tenuto conto delle ragioni in cui impinge l'invocato rinvio, che si aggancia ad una proiezione futura ed incerta della possibile evoluzione dell'interesse azionato in giudizio in stretta connessione con l'andamento del procedimento amministrativo in corso, le esigenze dell'appellante devono ritenersi recessive a fronte della immediata definibilità del giudizio in coerenza con il principio della ragionevole durata del processo.

5. La suddetta sanzione processuale s'impone a cagione della deficienza strutturale e funzionale del mezzo in epigrafe siccome riduttivamente incentrato sulla sola portata demolitoria della sentenza appellata di guisa che, esaurendo sotto tale esclusivo profilo l'effetto devolutivo, è rimasto del tutto obliato nel costrutto giuridico attoreo il profilo rescissorio rappresentato dal corredo assertivo e petitorio della domanda azionata in prime cure i cui contenuti non risultano qui nemmeno in parte replicati, con l'effetto del tutto irrituale di circoscrivere l'ambito cognitivo del presente giudizio alla sola correttezza delle statuizioni in rito del dictum del primo giudice.

5.1. In particolare, l'appellante si è limitato ad allegare a sostegno della spiegata azione impugnatoria le ragioni di doglianza che, in via di mera tesi, porterebbero alla riforma delle statuizioni della decisione appellata.

5.2. Come anticipato nella narrativa in fatto, il giudice di prime cure ha assegnato rilievo assorbente, in rito, ai profili di irricevibilità dei motivi aggiunti e di inammissibilità e/o improcedibilità del ricorso principale che, nell'economia della decisione appellata, impediscono lo scrutinio, nel merito, della controversia.

Orbene, l'appellante, con il mezzo in epigrafe, nell'avversare tale statuizioni, non si è peritato, al contempo, di riproporre in sede di gravame le domande già avanzate in primo grado e non delibate perché rimaste assorbite nel dictum del TAR con la conseguenza che l'impugnazione spiegata, non potendo comunque comportare alcun effetto utile all'appellante, non può dirsi supportata dalla condizione indefettibile dell'interesse ad agire.

5.3. Com'è noto, a mente dell'art. 101, comma 2, del c.p.a., e per quanto qui di più diretto interesse, "si intendono rinunciate le domande e le eccezioni dichiarate assorbite o non esaminate nella sentenza di primo grado, che non siano state espressamente riproposte nell'atto di appello...".

5.4. Ne discende che nei casi come quello qui in rilievo, in cui non si applica l'art. 105 c.p.a., la possibilità per il giudice di appello di pronunciarsi sulla domanda o sulle domande non esaminate in primo grado o erroneamente dichiarate irricevibili, inammissibili o improcedibili, presuppone necessariamente che, ai sensi dell'art. 101, comma 2, tali domande siano oggetto di rituale riproposizione, operando, altrimenti, la presunzione di rinuncia stabilita dallo stesso articolo, con conseguente inammissibilità per difetto di interesse dell'appello proposto senza assolvere all'onere di riproposizione (cfr. C.d.S., Ad. plen., 30 luglio 2018, n. 10).

6. In disparte quanto fin qui evidenziato, di per se stesso assorbente, deve soggiungersi, per mera completezza espositiva, che l'appello è, comunque, infondato.

E, invero, quanto al primo capo della decisione appellata, recante la statuizione di irricevibilità dei motivi aggiunti, è sufficiente rilevare che il TAR ha fatto corretta applicazione dei principi di recente affermati, nella sua funzione nomofilattica, dall'Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato (cfr. C.d.S., Ad. plen., 2 luglio 2020, n. 12) che ha, all'esito di una lettura sistemica del quadro normativo di riferimento, individuato il dies a quo per l'impugnazione degli atti di gara orientandosi in funzione dell'esigenza di fondo di agganciare siffatto onere ad una "data oggettivamente riscontrabile".

E nella suddetta prospettiva, ha espressamente affermato (in alternativa alle ulteriori fattispecie parimenti idonee a generare la decorrenza del termine) «che, per la individuazione della decorrenza del termine per l'impugnazione, rileva anche l'art. 29, comma 1, ultima parte, del "secondo codice", per il quale "i termini cui sono collegati gli effetti giuridici della pubblicazione decorrono dalla data di pubblicazione sul profilo del committente», soggiungendo che «L'impresa interessata - che intenda proporre un ricorso - ha l'onere di consultare il "profilo del committente", dovendosi desumere la conoscenza legale degli atti dalla data nella quale ha luogo la loro pubblicazione con i relativi allegati (data che deve costantemente risultare dal sito)» (paragrafo 26).

In coerenza con tale premessa, l'Adunanza plenaria ha, dunque, concluso nel senso che "a) il termine per l'impugnazione dell'aggiudicazione decorre dalla pubblicazione generalizzata degli atti di gara, tra cui devono comprendersi anche i verbali di gara, ivi comprese le operazioni tutte e le valutazioni operate dalle commissioni di gara delle offerte presentate, in coerenza con la previsione contenuta nell'art. 29 del d.lgs. n. 50 del 2016; ... d) la pubblicazione degli atti di gara, con i relativi eventuali allegati, ex art. 29 del decreto legislativo n. 50 del 2016, è idonea a far decorrere il termine di impugnazione".

Non residuano, dunque, dubbi sull'attitudine della pubblicazione, in data 20 dicembre 2019, della deliberazione n. 777 del 5 dicembre 2019 a far decorrere i termini di impugnazione.

7. Il suddetto arresto ha, poi, immediata refluenza sui residui motivi di gravame che involgono il capo della decisione appellata recante la statuizione di inammissibilità e/o improcedibilità del ricorso originario (avverso l'esclusione).

Deve, al riguardo, evidenziarsi che l'appello attrae nel fuoco della contestazione i soli rilievi che involgono il profilo della presunta inammissibilità del ricorso (sul presupposto della valenza endoprocedimentale del verbale della commissione) obliando, però, le ulteriori argomentazioni del TAR secondo cui, se anche si ritenesse il verbale del 10 ottobre 2019 come immediatamente e direttamente produttivo di effetti pregiudizievoli per la ricorrente, la ritenuta irricevibilità del ricorso per motivi aggiunti avverso la delibera del Commissario straordinario n. 777 del 5 dicembre 2019 comporterebbe l'improcedibilità del ricorso principale per sopravvenuta carenza di interesse (C.d.S., Sez. V, 15 luglio 2020, n. 4572; Sez. III, 20 maggio 2020, n. 3200).

La mancanza di argomentazioni censoree idonee a superare (oltre che i profili di inammissibilità) anche tali aggiuntivi rilievi e, dunque, di conseguire un effetto utile, comporta l'inammissibilità del motivo per carenza di interesse.

Conclusivamente, ribadite le svolte considerazioni l'appello va respinto.

Le spese del presente grado di giudizio, avuto riguardo alla peculiarità della vicenda scrutinata, possono essere compensate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

F. Bartolini, L. Alibrandi, P. Corso (curr.)

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