Corte di cassazione
Sezione V penale
Sentenza 7 maggio 2021, n. 26519

Presidente: Pezzullo - Estensore: Tudino

RITENUTO IN FATTO

1. Con sentenza del 24 febbraio 2018, la Corte d'appello di Brescia ha disposto la trasmissione degli atti a questa Corte, qualificato come ricorso per cassazione l'appello proposto da [omissis] avverso la sentenza del Giudice per le indagini preliminari in sede del 15 giugno 2018, con la quale è stato dichiarato il non luogo a procedere, ai sensi dell'art. 13, comma 3-quater, del d.lgs. 286 del 1998, nei confronti del medesimo in ordine ai reati di cui agli artt. 605 e 572 c.p. in danno della coniuge, [omissis].

Il Giudice per le indagini preliminari ha ravvisato la ricorrenza della richiamata causa di improcedibilità in conseguenza dell'effettiva esecuzione, in data 17 aprile 2018, mediante accompagnamento alla frontiera ed imbarco su volo di linea per l'India, del decreto di espulsione dal territorio nazionale emesso nei confronti del [omissis].

2. Avverso la citata sentenza del Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Brescia ha proposto impugnazione il [omissis] per mezzo del difensore, Avv. Carlo Ambrosini, affidando le proprie censure a tre motivi, di seguito enunciati nei limiti strettamente necessari ai sensi dell'art. 173 disp. att. c.p.p.

2.1. Con il primo motivo, deduce l'omessa notifica della sentenza al difensore di fiducia, per essere stato l'adempimento eseguito mediante comunicazione al difensore d'ufficio.

2.2. Con il secondo motivo - al quale viene anteposta la ricostruzione della sequenza procedimentale sviluppatasi in seguito all'arresto in flagranza e l'iter amministrativo conclusosi con l'espulsione - deduce violazione di legge in riferimento al mancato proscioglimento nel merito, non avendo il pubblico ministero svolto approfondimento alcuno riguardo gli elementi di confutazione introdotti dal ricorrente, né il Gip delibato l'insussistenza dei reati, tenuto conto di specifiche circostanze inficianti l'attendibilità della persona offesa (rimasta in possesso delle chiavi di casa e del telefono cellulare, oltre che libera di lasciare l'abitazione), con grave ed ingiusta compromissione dei diritti fondamentali del ricorrente, lesi non solo dalla pronuncia impugnata, emessa nel corso delle indagini ed alla sola stregua della denuncia della persona offesa, bensì dal parallelo procedimento amministrativo di espulsione, fondato sulla stessa denuncia e sulla pendenza di un procedimento penale, invece conclusosi con declaratoria di improcedibilità in conseguenza della medesima espulsione, anticipando gli effetti della condanna, sì da precludere ogni difesa.

2.3. Con il terzo motivo, richiede l'assunzione di nuove prove, ex art. 603, c.p.p., degli stessi elementi dimostrativi già prospettati nel corso delle indagini.

3. Con requisitoria scritta ex art. 23, comma 8, del d.l. 28 ottobre 2020, n. 137, convertito, con modificazioni, dalla l. 18 dicembre 2020, n. 176, il Sostituto Procuratore generale della Repubblica presso questa Corte di cassazione Luigi Orsi ha concluso per l'inammissibilità del ricorso.

CONSIDERATO IN DIRITTO

Il ricorso è inammissibile.

1. Il primo motivo è manifestamente infondato.

1.1. Questa Corte ha già affermato, con orientamento consolidato (ex multis Sez. 5, n. 4457 del 14 novembre 2019, dep. 2020, Simeoli, Rv. 277844), che i vizi della notifica dell'avviso di deposito di sentenza configurano nullità di ordine generale, "a regime intermedio", che debbono ritenersi sanate per il raggiungimento dello scopo, a norma dell'art. 183 c.p.p., quando i motivi di impugnazione siano stati tempestivamente presentati dal difensore e riguardino il provvedimento effettivamente impugnato ed il suo contenuto motivazionale.

1.2. Nel caso in esame, la notifica della sentenza del 15 giugno 2018 al difensore d'ufficio non ha precluso all'Avv. Ambrosini, effettivamente nominato difensore di fiducia il 5 marzo 2018, la proposizione dell'impugnazione, con conseguente sanatoria della dedotta nullità.

2. Il terzo motivo è proposto fuori dei casi previsti dalla legge.

Se è vero che, quando un provvedimento giurisdizionale sia impugnato dalla parte interessata con un mezzo di gravame diverso da quello legislativamente prescritto, il giudice che riceve l'atto deve limitarsi, a norma dell'art. 568, comma 5, c.p.p., a verificare l'oggettiva impugnabilità del provvedimento, nonché l'esistenza di una voluntas impugnationis, consistente nell'intento di sottoporre l'atto impugnato a sindacato giurisdizionale, e quindi trasmettere gli atti, non necessariamente previa adozione di un atto giurisdizionale, al giudice competente (Sez. 5, n. 313 del 20 novembre 2020, dep. 2021, Bruccoleri, Rv. 280168, diff. Sez. un., n. 16 del 26 novembre 1997, dep. 1998, Nexhi, Rv. 209336), nondimeno l'impugnazione convertita va valutata in riferimento ai requisiti di ammissibilità del mezzo previsto; e, nel caso in esame, con l'appello - poi convertito in ricorso per cassazione - il ricorrente ha formulato un'istanza di rinnovazione istruttoria all'evidenza eccentrica rispetto all'ambito del giudizio di legittimità e, come tale, inammissibile in questa sede.

3. Il secondo motivo è, nella sua complessiva articolazione, proposto fuori dei casi consentiti.

La questione che l'impugnazione, essenzialmente, introduce investe la natura della speciale declaratoria di improcedibilità, emessa ai sensi dell'art. 13, comma 3-quater, del d.lgs. 286 del 1998, ed i rapporti con il diritto dell'accusato ad ottenere una pronuncia liberatoria nel merito.

Allo scioglimento di siffatti nodi consegue la verifica della compatibilità costituzionale della sequenza procedimentale, esaurita con la deliberazione della sentenza impugnata.

3.1. La natura della sentenza di improcedibilità in esame è stata, di recente, precisata dalla Corte costituzionale (n. 270 del 13 dicembre 2019) che - nel dichiarare l'illegittimità costituzionale dell'art. 13, comma 3-quater, del d.lgs. 25 luglio 1998, n. 286 (Testo unico delle disposizioni concernenti la disciplina dell'immigrazione e norme sulla condizione dello straniero), nella parte in cui non prevede(va) che, nei casi di decreto di citazione diretta a giudizio ai sensi dell'art. 550 c.p.p., il giudice potesse rilevare, anche d'ufficio, che l'espulsione dell'imputato straniero è stata eseguita prima che sia stato emesso il provvedimento che dispone il giudizio e che ricorrono tutte le condizioni per pronunciare sentenza di non luogo a procedere - ne ha ricostruito la struttura e la funzione.

3.1.1. L'art. 13, comma 3-quater, del d.lgs. n. 286 del 1998 prescrive che, nei casi previsti dai precedenti commi 3, 3-bis e 3-ter, il giudice, acquisita la prova dell'avvenuta espulsione dell'indagato, immigrato irregolare, se non è ancora stato emesso il provvedimento che dispone il giudizio, pronuncia sentenza di non luogo a procedere.

Nella sequenza procedimentale, il provvedimento amministrativo presupposto è costituito dall'espulsione disposta dal prefetto nei casi previsti dal secondo comma dell'art. 13 del d.lgs. n. 286 del 1998, ossia quando lo straniero: a) è entrato nel territorio dello Stato sottraendosi ai controlli di frontiera e non è stato respinto ai sensi dell'art. 10 del d.lgs. n. 286 del 1998; b) si è trattenuto nel territorio dello Stato in assenza della comunicazione di cui al successivo art. 27, comma 1-bis, o senza avere richiesto il permesso di soggiorno nel termine prescritto, salvo che il ritardo sia dipeso da forza maggiore, ovvero quando il permesso di soggiorno è stato revocato o annullato o rifiutato ovvero è scaduto da più di sessanta giorni e non ne è stato chiesto il rinnovo, ovvero se lo straniero si è trattenuto sul territorio dello Stato in violazione dell'art. 1, comma 3, della l. 28 maggio 2007, n. 68 (Disciplina dei soggiorni di breve durata degli stranieri per visite, affari, turismo e studio); c) appartiene a taluna delle categorie indicate negli artt. 1, 4 e 16 del d.lgs. 6 settembre 2011, n. 159 (Codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione, nonché nuove disposizioni in materia di documentazione antimafia, a norma degli articoli 1 e 2 della legge 13 agosto 2010, n. 136).

Se, successivamente, lo straniero espulso rientra illegalmente nel territorio dello Stato prima del termine previsto dal comma 14 del medesimo art. 13 ovvero, se di durata superiore, prima del termine di prescrizione del reato più grave per il quale si era proceduto nei suoi confronti, il comma 3-quinquies della stessa disposizione prevede espressamente che si applica l'art. 345 c.p.p. e, quindi, la sentenza di non luogo a procedere, anche se non più soggetta a impugnazione, non impedisce la ripresa dell'esercizio dell'azione penale per il medesimo fatto e contro la medesima persona.

3.1.2. La disposizione in esame chiama in causa la disciplina dell'espulsione amministrativa dello straniero irregolare, inserita in un complesso quadro normativo di riferimento, che giova preliminarmente richiamare nelle sue linee essenziali.

Chi è entrato nel territorio dello Stato sottraendosi ai controlli di frontiera, o non ha titolo per rimanere nel territorio dello Stato, può essere destinatario di un provvedimento di espulsione amministrativa (con avvio allo Stato di appartenenza, ovvero, quando ciò non sia possibile, allo Stato di provenienza) disposta dal prefetto ed eseguita dal questore, previo nulla osta dell'autorità giudiziaria che procede per reati a carico dello straniero espulso, «salvo che sussistano inderogabili esigenze processuali» (art. 13, comma 3, del d.lgs. n. 286 del 1998). Una volta eseguita l'espulsione, lo straniero espulso non può rientrare nel territorio dello Stato senza una speciale autorizzazione del Ministro dell'interno.

Fin dalla sua originaria formulazione, la disposizione in esame (art. 13 del d.lgs. n. 286 del 1998) prevedeva, al terzo comma, che, quando lo straniero era sottoposto a procedimento penale, occorreva il nulla osta che il questore era tenuto a richiedere all'autorità giudiziaria procedente, la quale poteva negarlo solo quando riteneva che sussistessero «inderogabili esigenze processuali».

Nulla era, invece, previsto quanto alla procedibilità dell'azione penale per eventuali reati commessi dall'immigrato irregolare. L'intervenuta espulsione dello straniero - e quindi la sua mancata presenza sul territorio dello Stato - non aveva alcuna incidenza impeditiva della procedibilità dell'azione penale, che seguiva le regole ordinarie. Ciò comportava che, pur dopo l'esecuzione dell'espulsione, l'eventuale procedimento (e processo) penale a carico dell'immigrato irregolare proseguiva normalmente.

Per l'esercizio del diritto di difesa dell'immigrato espulso, l'art. 17 del d.lgs. n. 286 del 1998 prevedeva - e prevede tuttora - che lo straniero sottoposto a procedimento penale è autorizzato a rientrare in Italia per il tempo strettamente necessario per l'esercizio del diritto di difesa, al solo fine di partecipare al giudizio o al compimento di atti per i quali è necessaria la sua presenza.

Successivamente, con la l. 30 luglio 2002, n. 189 (Modifica alla normativa in materia di immigrazione e di asilo) - adottata con l'esplicito intento di «contrastare in modo più efficace l'immigrazione clandestina» (così la relazione introduttiva al disegno di legge) - la disciplina dell'immigrazione è stata inasprita con l'introduzione di misure più severe nel trattamento dei migranti irregolari e con più ampio ricorso alla sanzione penale e a misure restrittive della libertà personale (v. Corte cost. n. 223 e n. 222 del 2004).

Il complessivo irrigidimento della disciplina di contrasto all'immigrazione irregolare si rinviene anche nella regolamentazione dell'espulsione amministrativa, che prevede misure più incisive atte a rendere effettive le espulsioni. La scelta del legislatore è stata quella di favorire il più possibile l'espulsione dell'immigrato irregolare, imputato di un reato, e nello stesso tempo di limitare il rientro per presenziare al processo a suo carico, ove questo dovesse proseguire invece che arrestarsi in ragione della sopravvenuta espulsione.

Da una parte, l'art. 13, comma 3, del d.lgs. n. 286 del 1998 prevede il silenzio-assenso dell'autorità giudiziaria: il nulla osta si intende concesso qualora l'autorità giudiziaria non provveda entro quindici (in seguito ridotti a sette) giorni dalla data di ricevimento della richiesta. Nello stesso tempo, si ridimensionano le «inderogabili esigenze processuali» che possono impedire il rilascio del nulla osta, circoscrivendole a quelle relative all'«accertamento della responsabilità di eventuali concorrenti nel reato o imputati in procedimenti per reati connessi», in tal modo rendendole anche contingenti e temporanee. Sono solo queste le esigenze processuali che possono impedire, fin quando sussistono, l'espulsione amministrativa. L'esecuzione del provvedimento resta sospesa fino a quando l'autorità giudiziaria comunica la cessazione delle esigenze processuali. Altresì, l'applicazione della custodia cautelare in carcere è di ostacolo al provvedimento di espulsione.

Ma questo ridimensionamento è coniugato all'introduzione di un altro fattore di condizionamento, che è sostanziale piuttosto che processuale e quindi non già contingente e temporaneo: l'autorità giudiziaria procedente deve farsi carico anche dell'«interesse della persona offesa» - e, quindi, del vulnus al titolare del bene giuridico protetto - che può essere tale da richiedere la celebrazione del processo.

Dall'altra parte, si è introdotta (al comma 3-quater dell'art. 13 citato) una norma inedita: «il giudice, acquisita la prova dell'avvenuta espulsione, se non è ancora stato emesso il provvedimento che dispone il giudizio, pronuncia sentenza di non luogo a procedere».

Siffatta previsione era, inizialmente, di applicazione non generale: il comma 3-sexies dell'art. 13 prevedeva che il nulla osta all'espulsione non potesse essere concesso qualora si procedesse per reati particolarmente gravi, ossia per uno o più dei delitti previsti dall'art. 407, comma 2, lett. a), c.p.p. (tra cui l'associazione a delinquere di tipo mafioso, l'omicidio, i delitti commessi per finalità di terrorismo), nonché dall'art. 12 dello stesso d.lgs. n. 286 del 1998 (immigrazione clandestina). In tal modo era il legislatore stesso a prevedere che, nel bilanciamento tra la ritenuta esigenza di tenere fuori dal territorio dello Stato l'immigrato irregolare già espulso e il principio dell'obbligatorietà dell'azione penale, prevalesse quest'ultimo quando si trattava di reati gravi e gravissimi.

In sintesi, in occasione di questo innalzamento del livello di contrasto dell'immigrazione irregolare, da una parte il diniego di nulla osta dell'autorità giudiziaria è stato ridimensionato al fine di favorire l'espulsione amministrativa, in un ben più ristretto ambito di particolari esigenze processuali, salvo comunque il rilievo particolare dell'«interesse della persona offesa»; dall'altra parte, al fine di limitare il successivo ingresso dell'imputato immigrato irregolare per difendersi dall'accusa in sede penale, è stata introdotta la regola (prima sconosciuta al regime dell'espulsione amministrativa) della sopravvenuta improcedibilità dell'azione penale in caso di intervenuta esecuzione dell'espulsione con l'eccezione di alcuni gravi reati.

Occorre aggiungere anche che la nuova fattispecie di sopravvenuta improcedibilità dell'azione penale non riguardava i reati più gravi richiamati dal comma 3-sexies dell'art. 13, nonché i reati tipici dell'immigrazione, quali quelli contemplati dall'art. 10-bis e dall'art. 14 del medesimo d.lgs. n. 286 del 1998 che prevedevano - e prevedono tuttora - una distinta fattispecie di sentenza di non luogo a procedere. In caso di intervenuta espulsione, è questa specifica disciplina ad applicarsi in ragione del principio di specialità, disciplina che prevale su quella dell'art. 13, comma 3-quater, in esame, che è analoga, ma non identica, in quanto non è previsto il nulla osta dell'autorità giudiziaria procedente, né è prescritta la condizione ostativa per cui, al momento dell'avvenuta espulsione, non sia già stato emesso il provvedimento che dispone il giudizio.

Successivamente, il d.l. 27 luglio 2005, n. 144 (Misure urgenti per il contrasto del terrorismo internazionale), convertito, con modificazioni, in l. 31 luglio 2005, n. 155, adottato a seguito dei noti attentati di Madrid e Londra, ha previsto misure urgenti per il contrasto del terrorismo internazionale. All'art. 3 si è introdotta l'espulsione degli stranieri, come indicato nella rubrica, per «motivi di prevenzione del terrorismo», autorizzando il prefetto a espellere lo straniero qualora ci siano «fondati motivi di ritenere che la sua permanenza nel territorio dello Stato possa in qualsiasi modo agevolare organizzazioni o attività terroristiche, anche internazionali» (comma 1). Tale espulsione con decreto del Ministro dell'interno si affianca a quella già prevista dal comma 1 dell'art. 13 del d.lgs. n. 286 del 1998: l'espulsione per motivi di ordine pubblico o di sicurezza dello Stato.

Ciò che in particolare rileva è l'art. 3, comma 7, del d.l. n. 144 del 2005, che ha abrogato il comma 3-sexies dell'art. 13 del d.lgs. n. 286 del 1998: viene così meno il divieto di nulla osta all'espulsione in caso di reati particolarmente gravi, già tipizzati in tale disposizione con il richiamo dell'elenco previsto dall'art. 407, comma 2, lett. a), c.p.p. e dall'art. 12 del medesimo d.lgs. n. 286 del 1998.

Quindi, anche nel caso di pendenza di un procedimento penale per uno di questi gravi reati, non di meno l'autorità giudiziaria può assentire il nulla osta all'espulsione, se non sussistono le specifiche e limitate esigenze processuali di cui al comma 3 (legate all'«accertamento della responsabilità di eventuali concorrenti nel reato o imputati in procedimenti per reati connessi») e sempre che non sia ostativo l'«interesse della persona offesa», maggiormente rilevante una volta venuta meno l'esclusione dei reati più gravi, con l'ulteriore conseguenza che, una volta eseguita l'espulsione, ma non ancora emesso il provvedimento che dispone il giudizio, viene in rilievo la regola della sopravvenuta improcedibilità dell'azione penale.

I successivi interventi in materia di sicurezza, fino al d.l. 14 giugno 2019, n. 53 (Disposizioni urgenti in materia di ordine e sicurezza pubblica), convertito, con modificazioni, nella l. 8 agosto 2019, n. 77, non hanno modificato la disposizione in esame.

3.1.3. Nel quadro così delineato, il comma 3-quater dell'art. 13 del d.lgs. n. 286 del 1998 prevede, in generale, una sopravvenuta condizione di non procedibilità dell'azione penale per il reato commesso nel territorio dello Stato dall'immigrato irregolare quando l'esecuzione della sua espulsione (amministrativa) intervenga prima dell'emissione del provvedimento che dispone il giudizio; espulsione condizionata alla verificata insussistenza delle condizioni ostative previste dal comma 3 della stessa disposizione e connesse a specifiche esigenze processuali, nonché all'interesse della persona offesa, che possono giustificare il diniego di nulla osta da parte dell'autorità giudiziaria procedente.

L'interpretazione di siffatta regola processuale, nell'articolato contesto normativo di contrasto dell'immigrazione irregolare e a fronte del principio costituzionale dell'obbligatorietà dell'azione penale, ha portato la Corte costituzionale ad escludere che si tratti di una sorta di immunità dalla giurisdizione.

La presenza dello straniero irregolare nel territorio dello Stato, infatti, non costituisce di per sé una generale condizione di procedibilità dell'azione penale: è solo per i reati commessi all'estero (art. 10, primo comma, c.p.) che la presenza dello straniero nel territorio dello Stato integra una generale condizione di punibilità, non per quelli commessi in Italia che sono punibili secondo le norme ordinarie.

La norma è stata, invece, ritenuta la risultante di un bilanciamento, operato dal legislatore, tra l'esigenza di limitare il rientro dell'immigrato irregolare nel territorio dello Stato, una volta che l'espulsione è stata eseguita, e la necessità che i reati commessi dallo straniero nel territorio dello Stato siano puniti.

È in ciò che risiede il «diminuito interesse dello Stato alla punizione di soggetti ormai estromessi dal proprio territorio» (ordinanza Corte cost. n. 142 del 2006).

Particolarmente indicativo di questo bilanciamento è che tra le condizioni ostative all'espulsione dello straniero, che possono giustificare il diniego di nulla osta all'espulsione da parte dell'autorità giudiziaria procedente, vi sia - oltre alle specifiche e contingenti esigenze processuali sopra richiamate - anche, più in generale, l'«interesse della persona offesa», che necessariamente deve essere tenuto in conto dall'autorità giudiziaria procedente, in occasione del rilascio del nulla osta, così come dal giudice chiamato a pronunciare la sentenza di non luogo a procedere.

Questa regola di settore - ossia la sopravvenuta improcedibilità dell'azione penale quale conseguenza dell'avvenuta esecuzione dell'espulsione dell'immigrato irregolare - è formulata dalla disposizione in termini generali, con riferimento a tutti i reati, essendo venuta meno l'eccezione, originariamente contemplata dal comma 3-sexies dello stesso art. 13, per reati particolarmente gravi.

E la ratio della norma, che risulta dal richiamato bilanciamento svolto dal legislatore, ne comporta un'applicazione generale, estesa dalla Consulta anche ai reati di minore gravità per i quali è maggiormente evidente il diminuito interesse dello Stato a perseguire la condotta penalmente rilevante dell'imputato immigrato irregolare, allorché l'espulsione amministrativa sia stata eseguita.

Del resto, con riferimento alla stessa disposizione, la Corte costituzionale aveva già ritenuto (ordinanza n. 143 del 2006) che le rationes di questa «condizione di procedibilità atipica» «non soltanto non depongono nel senso della limitazione dell'operatività dell'istituto ai soli episodi criminosi di maggiore gravità, ma militano, semmai, in direzione esattamente inversa».

Nel definire ampiamente natura e funzione della sentenza, il giudice delle leggi non ha mancato di rimarcare come l'improcedibilità sia temporanea e sottoposta a una sorta di "condizione risolutiva" nel senso che, in caso di violazione dell'obbligo di reingresso nel territorio dello Stato per un determinato periodo di tempo, si applica l'art. 345 c.p.p., e l'azione penale torna a essere procedibile.

3.1.4. Nel quadro così delineato, la sentenza di improcedibilità di cui all'art. 13, comma 3-quater, d.lgs. n. 286 del 1998 in disamina si colloca in una fase antecedente all'esercizio dell'azione penale e non può essere più pronunciata, per espressa previsione normativa, una volta che sia stato emesso il provvedimento che dispone il giudizio.

Questa Corte ha, infatti, chiarito che la preclusione a pronunciare sentenza di non luogo a procedere a seguito di espulsione dello straniero dal territorio dello Stato, conseguente all'emissione del decreto che dispone il giudizio o di altro provvedimento equipollente, ricorre sin dal momento in cui questo è stato depositato in cancelleria (Sez. 6, n. 50939 del 18 settembre 2014, Bilani, Rv. 262792, che, in applicazione di tale principio, ha ritenuto illegittima la sentenza di non luogo a procedere emessa nell'ambito di procedimento instaurato con decreto di citazione a giudizio depositato prima della data di adozione del provvedimento di espulsione, anche se notificato successivamente a quest'ultimo).

3.2. Così ricostruita la ratio e la struttura della sentenza in esame, ne discende l'applicazione anche a siffatta causa di improcedibilità del principio per cui il difetto della condizione di procedibilità impedisce ogni valutazione di merito del fatto imputato e, quindi, la pronuncia di proscioglimento secondo la regola della prevalenza, per evidenza della causa di non punibilità nel merito (Sez. 5, n. 24687 del 17 marzo 2010, Rizzo, Rv. 248386; n. 43240 del 2016, Rv. 267937, n. 155 del 1966, n. 2367 del 1967, n. 5466 del 1972, n. 6422 del 1974, n. 2842 del 1989, n. 8260 del 1992).

Ed invero l'accertamento sulla procedibilità dell'azione penale è pregiudiziale rispetto alla valutazione di merito del fatto; ciò in quanto il difetto genetico - o la sopravvenienza - di una causa di improcedibilità determina che il fatto astrattamente costituente reato sia giuridicamente non rilevante.

La valutazione di merito - e la conseguente pronuncia di condanna o di proscioglimento - presuppone la valida costituzione del rapporto processuale, valida costituzione che non si configura se l'azione penale in ordine ad un reato non può essere proseguita per la sopravvenienza di una causa di improcedibilità (Sez. 2, 3 luglio 1992, n. 8260, Piccione, Rv. 191430, in tema di querela, che ha addirittura affermato il principio in ipotesi di imputazione originaria perseguibile di ufficio degradata in reato perseguibile a querela). E, sempre con riferimento ai reati perseguibili a querela, questa Corte ha anche stabilito che, in ipotesi di remissione della querela, non è consentita l'assoluzione nel merito ai sensi dell'art. 152, comma 2, c.p.p. del 1930, perché la remissione non solo estingue il reato, ma paralizza anche la perseguibilità del reato per il venir meno della condizione di procedibilità che la sorreggeva in costanza di efficacia della querela (così Sez. 6, 26 ottobre 1993, n. 10981, Agostinelli, Rv. 195894; e con riferimento all'art. 129, comma 2, codice vigente, per l'affermazione dello stesso principio, Sez. 5, n. 562 dell'11 novembre 2003, dep. 2004, n. 562, Rv. 226998).

L'art. 129, comma 1, c.p.p. stabilisce che il giudice in ogni stato e grado del procedimento deve immediatamente prosciogliere nel merito se riconosca la insussistenza del fatto o la estraneità allo stesso dell'imputato e dichiarare, anche di ufficio, non luogo a procedere se riconosce che il reato è estinto o che manca una condizione di procedibilità. Il comma 2 dell'articolo citato ha stabilito che quando ricorre una causa di estinzione del reato, ma dagli atti risulta evidente la insussistenza del fatto o l'estraneità allo stesso dell'imputato, il giudice deve pronunciare sentenza assolutoria.

Opportunamente il comma 2 in esame non ha previsto analoga procedura nella ipotesi di mancanza di una condizione di procedibilità, esplicitamente, invece, citata nel comma 1 e doverosamente omessa nel comma 2; ciò proprio perché, come si è dinanzi chiarito, non vi può mai essere pronuncia nel merito quando manchi una condizione di procedibilità e non si instauri il rapporto processuale.

Deve essere, pertanto, qui affermato che la deliberazione della sentenza di improcedibilità di cui all'art. 13, comma 3-quater, d.lgs. n. 286 del 1998 preclude l'adozione del proscioglimento nel merito ai sensi dell'art. 129, comma 2, c.p.p., in difetto dell'instaurazione del rapporto processuale.

Ne consegue l'inammissibilità delle deduzioni del ricorrente che prospettano, nel merito, l'insussistenza dei fatti per i quali il ricorrente è stato indagato.

3.3. Resta da chiarire se la declaratoria di improcedibilità in disamina evidenzi profili di tensione con il diritto di difesa.

In realtà, il difetto di una condizione di procedibilità, essenzialmente fondata sulla prevalenza dell'espulsione, sgombra il campo - come già rilevato - da qualunque valutazione nel merito dei fatti oggetto di addebito.

Il sistema di tutela del diritto dell'indagato trova, invece, spazio quando la declaratoria di improcedibilità fondi il suo antecedente in un decreto prefettizio di espulsione illegittimo.

3.3.1. La configurazione della fattispecie processuale, in stretto rapporto di dipendenza da un provvedimento amministrativo di espulsione, implica che il giudice penale, in sede di sindacato sulla legittimità del provvedimento, debba verificare il legittimo esercizio del potere e, in presenza di vizi dell'atto tali da incidere di per sé su posizioni giuridiche soggettive, disapplicarlo.

L'elaborazione giurisprudenziale sulla latitudine del potere di disapplicazione dell'atto amministrativo, a fronte del combinato disposto degli artt. 4 e 5 della l. 20 marzo 1865, n. 2248, allegato E, si esprime nel senso che il giudice penale non ha il potere di disapplicare gli atti amministrativi illegittimi che non comportano una lesione dei diritti soggettivi, a meno che tale potere non trovi fondamento in una esplicita previsione legislativa, ovvero qualora la legalità dell'atto amministrativo si presenti, essa stessa, come elemento essenziale della fattispecie criminosa. Con la conseguenza per cui è ammesso il sindacato sull'atto amministrativo quando questo sia del tutto mancante dei requisiti di forma e di sostanza o inesistente, perché emesso da un organo assolutamente privo di potere, oppure frutto di attività criminosa da parte del soggetto pubblico che lo ha adottato o di quello privato che lo ha conseguito, mentre è escluso nel caso di mancato rispetto delle norme che regolano l'esercizio del potere, pure sussistente, di emettere il provvedimento (Sez. 4, n. 38824 del 17 settembre 2008, Raso, Rv. 241064). Conformemente, si è anche osservato, più di recente, che il sindacato da parte del giudice penale sull'atto amministrativo è ammissibile nell'ipotesi di carenza di potere, che si configura allorché l'emanazione dell'atto sia espressamente vietata in mancanza delle condizioni formali e sostanziali previste dalla legge, mentre non è consentito nell'ipotesi di violazione delle norme che regolano l'esercizio del potere, poiché in tal caso l'atto è soltanto espressione dell'esercizio abusivo, distorto o genericamente illegittimo di un potere tuttavia esistente (Sez. 3, n. 18530 del 16 marzo 2018, Bianchi, Rv. 273214).

3.3.2. Quanto premesso s'appalesa potenzialmente rilevante nel caso in esame.

A fronte di una fattispecie processuale che presuppone un atto, quale l'ordine di espulsione, in grado di incidere su diritti soggettivi, deve, invero, affermarsi che il giudice penale ha il potere-dovere di verificare in via incidentale la legittimità del provvedimento stesso, senza che ciò comporti l'eventuale "disapplicazione" dell'atto amministrativo ai sensi dell'art. 5 della l. 20 marzo 1865, n. 2248, allegato E, riguardando il suo esame solo l'integrazione o meno della fattispecie processuale con riferimento al prevalente interesse perseguito.

Sennonché il ricorrente - che non articola affatto la questione in questi termini - non contesta la legittimità del provvedimento amministrativo di espulsione presupposto, ma si duole, piuttosto, della motivazione resa dal giudice amministrativo nella reiezione dell'impugnazione: il ricorrente deduce di aver proposto ricorso avverso il decreto di espulsione, fondato sulla revoca del permesso di soggiorno in conseguenza dei fatti per cui si procede, segnalando una sorta di corto circuito per essere stata l'impugnazione dell'espulsione rigettata in quanto il Tar avrebbe rimesso alla sede penale l'accertamento delle circostanze poste a fondamento dell'ordinanza di espulsione.

Ed a tale pronuncia finisce per collegare l'effetto preclusivo dell'esercizio del diritto di difesa.

Non si verte, pertanto, in una ipotesi che involge il potere-dovere di eventuale disapplicazione dell'atto amministrativo, da parte del giudice penale, quanto piuttosto dell'apprezzamento del vulnus derivante dalla pronuncia del giudice amministrativo sull'atto presupposto della sentenza penale qui impugnata.

In altri termini, il rilievo del ricorrente non prospetta direttamente alcun profilo di illegittimità dell'ordine di espulsione, richiedendone la disapplicazione incidentale in sede penale; segnala, invece, un profilo della decisione, emessa in sede giurisdizionale amministrativa, che si colora di criticità, nella misura in cui finisce per rimettere all'esercizio dell'azione penale - invece preclusa dalla stessa espulsione - l'accertamento di fatti, ostativi all'espulsione, introdotti dall'interessato.

Ne viene, allora, come - alla stregua della stessa prospettazione del ricorrente - nella sede giurisdizionale amministrativa sia venuto a collocarsi il vulnus delle garanzie difensive, da dedursi mediante i mezzi di impugnazione della decisione del Tar o attraverso la prospettazione di una questione incidentale di legittimità costituzionale in riferimento al caso, previsto dal secondo comma dell'art. 13 del d.lgs. n. 286 del 1998, per il quale il provvedimento di espulsione è stato, nello specifico, adottato, ed alle conseguenze che il medesimo avrebbe determinato in punto di improcedibilità dell'azione penale.

Nella presente sede non si profila - né il ricorrente, invero, la deduce specificamente - alcuna tensione con i principi fondamentali, in presenza di una declaratoria di non doversi procedere emessa sulla base di un provvedimento di espulsione legittimo, che costituisce antecedente logico-giuridico della sentenza impugnata.

La declaratoria di improcedibilità in disamina è, peraltro, provvedimento - come supra rilevato - condizionato e revocabile, in quanto tale funzionalmente inidoneo alla lesione irreversibile di diritti fondamentali.

Per altro verso, va rilevato come al giudice penale sia preclusa la valutazione della legittimità dei provvedimenti amministrativi che costituiscono il presupposto della fattispecie processuale, qualora sul tema sia intervenuta una sentenza irrevocabile del giudice amministrativo, ma tale preclusione non si estende ai profili di illegittimità, fatti valere in sede penale, non dedotti ed effettivamente decisi dal giudice amministrativo (v. Sez. 6, n. 17991 del 20 marzo 2018, Cusani, Rv. 272890); anche sul punto, il ricorrente si limita a richiamare la decisione emessa dal giudice amministrativo, senza specificare se la stessa sia divenuta o meno irrevocabile, sì da non devolvere compiutamente a questa Corte questioni ancora suscettibili di delibazione.

Il ricorso è, pertanto, inammissibile.

4. Alla declaratoria di inammissibilità del ricorso consegue ex art. 616 c.p.p. la condanna della ricorrente al pagamento delle spese processuali, mentre non si ravvisano profili di colpa nella determinazione della causa di inammissibilità (Corte cost. n. 186 del 13 giugno 2000).

Deve essere disposto, in caso di diffusione del presente provvedimento, l'oscuramento delle generalità e degli altri dati identificativi a norma dell'art. 52 d.lgs. 196/2003, in quanto imposto dalla legge.

P.Q.M.

Dichiara inammissibile il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.

In caso di diffusione del presente provvedimento omettere le generalità e gli altri dati identificativi, a norma dell'art. 52 d.lgs. 196/2003, in quanto imposto dalla legge.

Depositata il 12 luglio 2021.

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