Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
Sezione I
Sentenza 7 settembre 2021, n. 9524

Presidente: Savo Amodio - Estensore: Tropiano

FATTO

1. L'Associazione Nazionale Industrie Cinematografiche Audiovisive Multimediali (di seguito solo Anica) ha impugnato il provvedimento indicato in epigrafe, adottato dall'intimata Autorità in data 8 luglio 2020, con il quale è stata emanata una misura cautelare nei confronti della associazione ricorrente (nonché nei confronti di Anec e Anec Lazio) ai sensi dell'art. 14-bis della l. 287 del 1990, in ragione di una asserita violazione dell'art. 101 TFUE e dell'art. 2 della medesima l. 287/1990.

Segnatamente, con il provvedimento cautelare gravato, l'Autorità ha ordinato ad Anica, Anec e Anec Lazio di cessare immediatamente, nelle more della definizione del procedimento avviato con delibera 17 giugno 2020, di dare attuazione all'intesa contestata, volta ad ostacolare l'approvvigionamento di pellicole da parte delle arene a titolo gratuito e di revocare le comunicazioni/indicazioni contenenti ogni forma di condizionamento e/o orientamento della strategia di commercializzazione del prodotto cinematografico, dandone adeguata comunicazione agli iscritti; ed ha altresì ingiunto che entro cinque giorni dalla notifica del provvedimento de quo, ciascuna delle predette associazioni dovesse inviare una relazione dettagliata sull'attività svolta per ottemperare al deliberato sopracitato.

Il provvedimento gravato è l'esito di una istruttoria aperta dall'Antitrust, con delibera n. 28264 del 17 giugno 2020, in esito a quattro denunce presentate da Cinemusica Nova s.r.l., Associazione Piccola America, Associazione insieme per la Balduina e Associazione Laboratori di quartiere Giambellino-Lorenteggio, enti organizzatori di spettacoli cinematografici gratuiti in piazze e altri luoghi pubblici in Roma ed in altre città e/o regioni.

Secondo la segnalazione, a partire dal 2018, le arene estive avrebbero incontrato sempre maggiori difficoltà e ostacoli nell'ottenere le licenze per la proiezione dei film da parte dei distributori cinematografici e dei loro agenti, difficoltà poi aggravatasi ulteriormente nella stagione 2020.

Tale difficoltà sarebbe stata imputabile, in particolare secondo la denunciante Piccolo America, ad una condotta di boicottaggio organizzato da parte delle citate associazioni di categoria; infatti, per effetto dei ripetuti rifiuti e ostruzionismi frapposti dai distributori cinematografici e loro agenti, era divenuto impossibile stilare il programma degli spettacoli, segnatamente per la stagione estiva del 2020, nelle tre arene gratuite gestite dall'associazione nel territorio del comune di Roma.

Nel provvedimento, l'Autorità evidenziava come sia Anica, sia Anec e Anec Lazio avessero natura di enti rappresentativi delle imprese che esercitano l'attività di produzione e distribuzione di opere cinematografiche e che dunque fossero un'associazione di imprese ai sensi della normativa antitrust.

L'istruttoria veniva così avviata per accertare un'eventuale azione concertata di boicottaggio delle attività delle arene a titolo gratuito e contestualmente veniva altresì aperto un procedimento per l'adozione di misure cautelari.

Compiuti i dovuti accertamenti (mediante acquisizioni documentali, audizioni e ispezioni presso le sedi delle associazioni), l'Autorità ravvisava i presupposti per adottare la gravata misura cautelare, confermando l'ipotesi delineata dai denuncianti e cioè che le associazioni sopra citate si erano attivate per limitare o precludere del tutto l'attività delle arene a titolo gratuito, dal 2018 sino al 2020, per mezzo di atti qualificabili quali decisioni di associazioni di imprese, orientando la strategia commerciale dei propri associati e dunque ponendo in essere un'intesa in violazione dell'art. 101 TFUE e art. 2 l. 287/1990.

Con un primo ricorso, iscritto al n. 7457/2020, Anica è insorta avverso il provvedimento cautelare de quo, articolando i seguenti motivi di diritto:

1) Violazione di legge - assenza del rischio di un danno grave e irreparabile per la concorrenza ex art. 14-bis l. 287 del 1990, eccesso di potere per travisamento dei fatti - difetto di istruttoria nell'analisi del funzionamento del mercato dell'esercizio cinematografico.

Sotto un primo profilo, la ricorrente lamenta che l'Autorità avrebbe adottato l'atto de quo sulla base di una isolata istanza e senza aver svolto alcuna indagine in ordine all'esistenza di un pregiudizio grave nel mercato rilevante di riferimento e cioè il mercato della distribuzione e dell'esercizio cinematografico.

Ed invero, secondo l'istante, le arene gratuite si collocherebbero al di fuori del mercato dell'esercizio di attività cinematografica, posto che rappresenterebbero in tale contesto un fenomeno del tutto irrilevante.

In particolare poi, per l'anno 2020, risulterebbe che le stagioni delle arene gratuite si siano regolarmente svolte (peculiare sarebbe la situazione sorta nel territorio di Roma Capitale, ove dal 2018 l'amministrazione ha deciso di sovvenzionare un elevato numero di arene gratuite, con conseguente pregiudizio delle arene tradizionali a pagamento).

Già sotto tale profilo dunque vi sarebbe un grave vizio di istruttoria ravvisabile nell'atto impugnato.

2) Eccesso di potere per travisamento dei fatti. Mancanza di pericolo di danno grave e irreparabile anche con riferimento alla posizione particolare del soggetto istante.

Ammesso ma non concesso che sussistesse il pericolo di un danno grave e irreparabile della concorrenza rilevante ai sensi dell'art. 14-bis l. 287 del 1990, contesta poi la ricorrente che questo pericolo non si è poi concretizzato con riferimento all'attività del Piccolo America.

Quest'ultimo avrebbe infatti richiesto il gravato atto cautelare, in maniera pretestuosa e strumentale, quando non aveva avuto in verità alcuna difficoltà nel completare il programma della stagione, anche mediante rifornimento presso altri distributori.

Senza contare che nessun esercente cinematografico ha un diritto incondizionato di accesso a tutti i film rientranti nelle offerte commerciali dei diversi distributori, in capo ai quali non sussiste alcun obbligo di fornire le licenze dei film, rimanendo anzi essi liberi di adottare criteri differenziati per offrire selettivamente ai richiedenti le varie licenze.

3) Violazione di legge. Erronea applicazione dell'art. 101 TFUE e dell'art. 2 della l. 287 del 1990. Inesistenza di una infrazione alle norme sul divieto delle intese. Contraddittorietà della motivazione. Difetto di istruttoria. Incompetenza.

Sotto ulteriore profilo, Anica ha contestato che le attività delle arene a titolo gratuito possano essere qualificate come attività di impresa ai sensi del diritto antitrust.

A ben vedere, deduce l'istante, i gestori di tali arene andrebbero più propriamente qualificati come una sorta di aziende di erogazione, svolgenti attività di promozione culturale liberamente offerte al pubblico. Proprio per tale motivo, e cioè per l'assenza del requisito d'impresa, le arene ricevono sovvenzioni pubbliche che non rientrano nella disciplina degli aiuti di Stato.

Ragionando altrimenti, come ha fatto l'Autorità (e cioè qualificando l'attività delle arene a titolo gratuito come attività di impresa in concorrenza), ne dovrebbe logicamente conseguire che le citate sovvenzioni andrebbero qualificate come aiuti di Stato inammissibili e distorsivi della libera competizione nel mercato.

Questa aporia logica non sarebbe stata per nulla affrontata, né risolta nell'impianto accusatorio dell'Autorità, la quale non si è posta l'alternativa dirimente: o le arene gratuite sono imprese e allora risultano ricevere aiuti di Stato illegali, oppure sono "non imprese" che ricevono mere sovvenzioni per fini sociali ed allora dovrebbero coerentemente ritenersi site al di fuori del mercato rilevante de quo (con la conseguenza che alcuna violazione può essere contestata in capo all'associazione ricorrente).

Peraltro, deduce ancora la parte esponente, a riprova del difetto di istruttoria e dello straripamento dai confini istituzionali del potere ad essa intestato, l'Autorità neppure avrebbe accertato la misura dei proventi accessori che derivano alle arene da altre attività collaterali (sicuramente commerciali), quali la vendita di gadget, magliette, somministrazione di bevande e generi alimentari ovvero l'incidenza delle stesse sponsorizzazioni.

4) Eccesso di potere per travisamento dei fatti. Insussistenza delle ipotesi di boicottaggio dell'attività svolta dai denuncianti. Violazione di legge. Violazione e falsa applicazione degli artt. 101 TFUE e 2 l. 287 del 1990. Lesione dei diritti di svolgimento delle attività delle associazioni di categoria imprenditoriali.

L'associazione ricorrente contesta altresì gli stessi fatti posti a fondamento del provvedimento, i quali non consentirebbero di configurare un boicottaggio in senso proprio.

L'Autorità si sarebbe basata su opinioni, nonché su di un documento congiunto che è una semplice bozza, dal quale non potrebbe inferirsi alcuna intesa di boicottaggio nei sensi delineati nel provvedimento.

Prova ne è che l'unica presa di posizione ufficiale che Anica ha dovuto revocare, in ottemperanza al gravato atto, sarebbe solo quella del 12 aprile 2019, in cui la ricorrente approvava taluni criteri di differenziazione dell'offerta delle arene gratuite rispetto agli esercizi a pagamento.

Ché anzi, la regolazione delle modalità di offerta dell'esercizio cinematografico sarebbe un fenomeno fisiologico, come testimoniato dal meccanismo delle c.d. "finestre temporali" che stabiliscono una distanza di tempo fra la programmazione dei film nelle sale cinematografiche e la successiva fruizione tramite altri operatori.

Quanto al documento del 3 giugno 2020, da cui l'Autorità avrebbe pure dedotto l'esistenza della condotta vietata, sarebbe solo una mail interna che richiama le prese di posizione dell'anno precedente, tale da non potere essere qualificata come una circolare lesiva dei diritti delle arene.

Inoltre, un conto è regolare un settore di attività (attività tipica delle associazioni di categoria), un conto è impedirne l'attività.

5) Illegittimità del provvedimento impugnato anche per violazione delle norme sull'onere della prova nei procedimenti antitrust.

La formulazione di linee guida e di circolari riservate sui criteri di concessione delle licenze di proiezione alle arene gratuite sarebbe stata dedotta dall'Autorità senza alcun vaglio critico e senza aver raccolto indizi sufficienti ad affermare l'esistenza della pretesa intesa, come meglio esplicitato nel ricorso introduttivo.

L'Autorità si sarebbe "appiattita" sulle accuse delle denuncianti, valorizzando documenti provenienti da soggetti terzi e non già dagli attori della asserita intesa.

Le condotte dei diversi distributori erano comportamenti del tutto indipendenti e assolutamente non legati da alcun vincolo associativo di tipo gerarchico, come quello divisato dai denuncianti e dall'Autorità stessa.

L'impianto probatorio su cui dunque si fonda il provvedimento cautelare risulterebbe del tutto insufficiente non rispetterebbe le disposizioni dell'art. 2 del Regolamento 1/2003, il quale impone chiaramente all'Autorità l'onere di provare con esattezza i profili dell'illecito concorrenziale.

Sulla base delle sopra sintetizzate doglianze, Anica ha concluso per l'annullamento dei provvedimenti impugnati, previa concessione di idonea misura cautelare.

Con separato ricorso, recante il n.r.g. 7790/2020, il provvedimento de quo è stato impugnato anche dall'Associazione Nazionale Esercenti Cinema - ANEC, la quale lo ha tacciato di illegittimità sulla base dei seguenti motivi di diritto:

1) Sussistenza di aiuti di Stato illeciti a favore delle arene estive; violazione degli artt. 101, 107 e 108 TFUE; eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione.

Sotto un primo profilo, la ricorrente ha dedotto che i contributi pubblici percepiti dalle arene gratuite rappresenterebbero dei veri e propri aiuti di Stato illegittimi, in quanto sia superiori alla soglia de minimis, sia non rispettosi dei noti "criteri Altmark" per i servizi di interesse generale, con riveniente distorsione della concorrenza in essere con gli operatori tradizionali.

Se così non fosse, l'alternativa sarebbe escludere le arene gratuite dalla nozione di impresa ai sensi della disciplina antitrust e dunque l'Autorità avrebbe comunque errato nel ritenere una condotta di boicottaggio nei confronti di soggetti che si situano al di fuori del mercato.

2) Insussistenza del fumus della condotta in relazione alle "linee guida"; violazione dell'art. 101 TFUE e dell'art. 2 l. 287/1990; eccesso di potere, travisamento dei fatti, difetto di istruttoria e di motivazione, illogicità manifesta.

Secondariamente, le contestate "linee guida" ovvero raccomandazioni (valorizzate dall'Autorità nel provvedimento) non sarebbero tali, dato che tutt'al più sostanzierebbero delle sporadiche manifestazioni di opinione, dalle quali non sarebbe stato comunque possibile inferire un'azione concertata di orientamento degli associati.

3) Insussistenza del fumus con riguardo alla condotta dei distributori degli agenti; violazione dell'art. 101 TFUE e dell'art. 2 l. 287 del 1990; eccesso di potere travisamento dei fatti, difetto di istruttoria e di motivazione, illogicità manifesta.

Il provvedimento non poggerebbe su alcuna seria attività istruttoria, posto che l'Autorità avrebbe seguito le sole segnalazioni dei denuncianti, senza alcuna obiettiva analisi del mercato.

L'amministrazione avrebbe altresì errato nel ritenere che la fornitura delle pellicole alle arene estive sia un adempimento automatico e da effettuarsi con rapidità, tanto più che durante il periodo di emergenza pandemica vi sarebbero state ovvie difficoltà logistiche che hanno influito sulle attività di approvvigionamento.

Si aggiunga che dalle dichiarazioni acquisite all'istruttoria emergerebbe che i distributori si determinavano autonomamente nelle proprie strategie commerciali, senza alcuna imposizione dall'alto ovvero alcun orientamento da parte dell'ente rappresentativo.

4) Insussistenza del fumus con riguardo alla posizione di ANEC; violazione dell'art. 101 TFUE e dell'art. 2 l. 287/1990, eccesso di potere per travisamento dei fatti, difetto di istruttoria e di motivazione, illogicità manifesta.

Quanto alla posizione specifica di Anec, l'istante ha dedotto di essere soggetto del tutto autonomo e quindi di determinarsi indipendentemente dalle posizioni di Anica.

Dal materiale istruttorio acquisito non emergerebbe alcun coinvolgimento di Anec nell'intesa restrittiva, né alla ricorrente sarebbe imputabile alcuna condotta di boicottaggio diretta o indiretta.

5) Insussistenza dei presupposti del provvedimento cautelare; violazione e falsa applicazione dell'art. 101 TFUE e dell'art. 8 Regolamento UE n. 1/2003, degli artt. 2 e 14-bis l. 287 del 1990; eccesso di potere per travisamento dei fatti, difetto di istruttoria, di motivazione, illogicità manifesta; violazione del contraddittorio, difformità tra contestazione e decisione.

Da ultimo, Anec ha contestato la ricorrenza dei presupposti della misura cautelare, sia sotto il profilo del fumus che del periculum.

Sul fumus ha ribadito l'insussistenza di un quadro che deponesse per l'esistenza della contesa intesa.

Segnatamente, sotto il profilo del periculum, essa ha denunciato come non si desse il rischio di un danno grave e irreparabile per la concorrenza, posto che comunque le denuncianti avevano regolarmente avviato le proprie stagioni. Il tutto come meglio esplicato nell'atto introduttivo.

Anche Anec ha concluso per l'annullamento dell'atto, previa concessione di tutela cautelare.

Con separato ed ulteriore ricorso iscritto al n.r.g. 7920/2020, il provvedimento de quo è stato altresì gravato dalla Associazione Nazionale Esercenti Cinema Sezione Regionale del Lazio - Anec Lazio, la quale ha dedotto i seguenti motivi diritto:

1) Violazione falsa applicazione dell'art. 101 TFUE e dell'art. 2 l. 287 del 1990. Eccesso di potere per difetto di presupposto, carenza di istruttoria, contraddittorietà anche con precedenti atti della stessa amministrazione, difetto di motivazione ovvero mera apparenza della stessa.

Innanzitutto, l'Autorità avrebbe errato nell'identificare il mercato rilevante e nel valutare il contesto economico e giuridico della vicenda, posto che le arene gratuite si porrebbero al di fuori dell'ambito concorrenziale.

Il modello di business dei cinema ordinari è fondato infatti sul pagamento di un corrispettivo, tanto più che si è diffusa in Europa la prassi delle c.d. "finestre di sfruttamento" delle opere cinematografiche, prassi che di fatto relega la fruizione gratuita dei film in un arco temporale necessariamente ritardato e posteriore rispetto alla fruizione ordinaria a pagamento.

L'autorità non avrebbe per nulla considerato se la pretesa di denuncianti di proiettare gratuitamente film della corrente stagione cinematografica rappresentasse un razionale e corretto accesso al mercato ovvero una pretesa contrastante con le logiche del mercato stesso.

Inoltre, le arene gratuite vivono di finanziamenti pubblici, che si pongono in contrasto con la normativa europea, in quanto rappresentano vantaggi competitivi del tutto abnormi. Sotto altro profilo, le arene estive a titolo gratuito si collocherebbero al di fuori del mercato de quo e neppure sarebbero qualificabili come imprese in senso stretto ai fini anticoncorrenziali. Esse si giovano infatti prevalentemente di contributi pubblici e graverebbero sulla collettività con la conseguenza che non potevano essere destinatarie delle norme di favore previste dalla normativa antitrust. Altrimenti ragionando, i contributi pubblici dovrebbero qualificarsi quali aiuti di Stato illeciti, posto che non rispetterebbero la soglia de minimis e i "criteri Altmark".

2) Violazione e falsa applicazione sotto ulteriore profilo dell'art. 101 TFUE e dell'art. 2 l. 287/1990. Eccesso di potere per difetto di presupposti, travisamento dei fatti ed erroneità della loro valutazione, manifesta illogicità, carenza di istruttoria e difetto di motivazione.

In secondo luogo l'Autorità avrebbe travisato la corretta qualificazione delle asserite "linee guida/raccomandazioni", sanzionate dal provvedimento cautelare.

Infatti nessuna intesa ovvero nessun accordo in senso anticoncorrenziale sarebbe stato concluso, potendosi al più ravvisare talune sporadiche manifestazioni di intenti, espresse dalle associazioni rappresentative, nell'ambito dei propri poteri istituzionali, in ordine alla regolazione dei rapporti commerciali con le arene estive.

3) Violazione e falsa applicazione, sotto altro profilo dell'art. 101 TFUE e dell'art. 2 l. 287 del 1990, nonché dell'art. 21 Cost. - eccesso di potere per difetto di presupposto, travisamento dei fatti ed erroneità della loro valutazione, manifesta illogicità, carenza di istruttoria difetto di motivazione.

Assume ancora la ricorrente Anec che il contestato cartello sarebbe in effetti l'esito di una iniziativa spontanea proprio del denunciante, che ha cercato di sollecitare un accordo di categoria per uniformare i comportamenti dei distributori.

L'Autorità si sarebbe basata solo sulla documentazione offerta unilateralmente e selettivamente da parte dei segnalanti e pertanto anche sotto il profilo istruttorio il provvedimento sarebbe gravemente viziato.

Si aggiunga che agli atti del procedimento si rinviene documentazione che non sarebbe stata neppure considerata, essendosi incentrata la determinazione amministrativa unicamente sugli elementi sfavorevoli ai ricorrenti.

4) Violazione falsa applicazione, sotto altro profilo, dell'art. 101 TFUE e dell'art. 2 l. 287/1990, nonché dell'art. 2-undecies d.lgs. 196/2003, eccesso di potere per difetto di presupposto, travisamento dei fatti e erroneità della loro valutazione, manifesta illogicità, carenza di istruttoria e difetto di motivazione.

Sulla specifica posizione della ricorrente, Anec Lazio contesta il proprio coinvolgimento nella vicenda de qua. Ed invero, l'istante soggetto, del tutto autonomo rispetto ad Anica, non avrebbe preso parte in alcun modo all'intesa restrittiva contestata; né vi sarebbe alcun atto da cui possa inferirsi il detto coinvolgimento.

Si aggiunga che le registrazioni fonografiche acquisite dall'Autorità costituirebbero prove inutilizzabili, in quanto tra l'altro prese in violazione della normativa sul trattamento dei dati personali e delle pertinenti norme del processo penale.

5) Violazione falsa applicazione sotto altro profilo dell'art. 101 TFUE e dell'art. 2 l. 287/1990. Eccesso di potere per difetto di presupposto, travisamento dei fatti ed erroneità della loro valutazione, manifesta illogicità, carenza di istruttoria e difetto di motivazione.

In nessun atto acquisito all'istruttoria sarebbero rinvenibili rifiuti assoluti di rilascio delle licenze, bensì unicamente semplici manifestazioni di pensiero circa l'esigenza che le arene a titolo gratuito rispettino la progressività nelle modalità di sfruttamento dei film.

Non vi sarebbe alcuna convergenza sulla intesa di boicottaggio, né alcuna concertazione effettiva, essendosi l'Autorità affidata alla sola ricostruzione della vicenda offerta dai denuncianti medesimi.

L'Antitrust non avrebbe accertato l'effettiva azione svolta da Anec Lazio nei confronti delle case di distribuzione e dei loro intermediari, anche considerando che l'influenza della ricorrente sui distributori è modesta ed anzi inesistente per quanto riguarda ipotetiche concertazioni eccedenti l'ambito regionale.

Si aggiunga che, in particolare, il Piccolo America è sempre riuscito a organizzare la propria stagione in linea con le caratteristiche proprie di una arena estiva gratuita.

6) Violazione dell'art. 8 del Regolamento CEE 1/2003 del Consiglio, concernente l'applicazione delle regole di concorrenza di cui agli artt. 81 82 del Trattato, violazione e falsa applicazione dell'art. 14-bis l. 287 del 1990. Eccesso di potere per sviamento, difetto di presupposto, manifesta illogicità, carenza di istruttoria e difetto di motivazione.

Da ultimo, lamenta l'istante che il provvedimento sarebbe viziato per difetto dei presupposti della concessa misura cautelare.

Mancherebbero infatti il periculum ed il rischio di un danno grave e irreparabile, posto che le arene stavano comunque programmando le loro attività, non potendo le semplici comunicazioni delle associazioni in alcun modo compromettere gravemente le stagioni estive delle arene.

L'Autorità neppure avrebbe considerato l'emergenza pandemica, che ha avuto anch'essa un effetto negativo sulla disponibilità delle pellicole e sulla fornitura delle stesse alle arene.

7) Violazione sotto altro profilo dell'art. 8 del regolamento 1/2003, dell'art. 14-bis l. 287 del 1990 nonché del principio di proporzionalità. Eccesso di potere per carenza di istruttoria e difetto di motivazione.

Quanto al contenuto del provvedimento, le misure imposte dall'Autorità avrebbero un carattere indeterminato temporalmente e si sostanzierebbero non già in un ordine inibitorio puntuale, bensì nella imposizione di un facere dal contenuto troppo ampio e sproporzionato (che finirebbe per pregiudicare lo stesso legittimo esercizio dei fini statutari di Anec Lazio).

Inoltre sarebbe vulnerata la stessa ontologica strumentalità del provvedimento cautelare che di fatto è stato trasformato dall'Autorità in un provvedimento definitivo e di merito.

Anec Lazio ha concluso, come in atti, per l'annullamento del provvedimento, previa sospensione.

In tutti e tre i giudizi si è costituita l'Autorità garante della concorrenza e del mercato, la quale ha contestato il ricorso a mezzo di ampie argomentazioni difensive e ha concluso per la reiezione della domanda annullatoria.

È intervenuta ad opponendum l'Associazione Piccolo America, anch'essa instando per il rigetto dei gravami e per la conferma della legittimità del provvedimento cautelare.

Le cause, cancellate dal ruolo delle sospensive e fissate direttamente per la discussione del merito, sono state introitate per la decisione all'udienza del 28 aprile 2021.

DIRITTO

2. Preliminarmente deve disporsi la riunione dei tre ricorsi indicati in epigrafe e descritti nella parte in fatto, attese le evidenti ragioni di connessione oggettiva e parzialmente soggettiva.

Ciò posto, rileva il Collegio l'infondatezza di tutti e tre i gravami, i cui motivi di diritto, parzialmente coincidenti, verranno scrutinati secondo la loro priorità logico-giuridica.

3. Merita tuttavia innanzitutto evidenziare (e ciò è dirimente al fine di esaminare le articolate doglianze) che l'atto gravato è un provvedimento cautelare adottato ai sensi dell'art. 14-bis della l. 287 del 1990.

I presupposti che giustificano l'esercizio del potere cautelare intestato all'Autorità sono quelli tipici dei provvedimenti d'urgenza e cioè il fumus boni iuris ed il periculum in mora.

Quanto al fumus, secondo l'orientamento della giurisprudenza comunitaria, in sede di accertamento sommario è richiesto che l'esistenza dell'infrazione possa ritenersi provata con un certo grado di probabilità (cfr. la risalente ma sempre paradigmatica sentenza del Tribunale 24 gennaio 1992, La Cinq/Commissione, già nel regime previgente all'introduzione dell'art. 14-bis). Con la conseguenza che tale grado di probabilità dovrà essere maggiore di quello che ha portato l'Autorità all'apertura dell'istruttoria ex art. 14 l. 287 del 1990, ma comunque inferiore a quella richiesta per il provvedimento che la conclude, che viene adottato a seguito dell'accertamento istruttorio pieno.

È dunque necessaria e sufficiente la ricorrenza di indizi gravi, attuali e concordanti, dai quali inferire l'esistenza della condotta illecita.

Quanto invece al periculum, la misura deve prevenire, nelle more della conclusione del procedimento, un danno grave e irreparabile per la concorrenza; con la precisazione opportuna che, a tal fine, rileva tanto il pregiudizio subito dalla parte che invoca la tutela (essendo sufficiente che gli effetti del comportamento anticompetitivo prodottosi medio tempore non possano essere efficacemente rimossi dal provvedimento finale e necessitino di una tutela interinale), tanto il funzionamento del mercato in generale.

A tal fine la giurisprudenza comunitaria ha finito per abbracciare una interpretazione che guarda anche al danno suscettibile di prodursi in capo agli interessi dei consumatori finali (nelle more del procedimento volto all'accertamento dell'infrazione), che nel caso di specie è rappresentato evidentemente dal pubblico fruitore delle arene estive gratuite.

4. Ciò opportunamente ricordato, con una prima centrale censura, le ricorrenti lamentano che l'Autorità avrebbe del tutto trascurato di compiere una adeguata istruttoria circa l'esistenza e la definizione nella presente vicenda di un mercato rilevante ed avrebbe errato nel ritenere le arene gratuite come imprese facenti parte del contesto concorrenziale de quo.

Il motivo è infondato.

L'Autorità ha correttamente inquadrato il mercato rilevante nei procedimenti riguardanti le intese anticoncorrenziali, uniformandosi al solido assunto secondo cui la definizione del mercato rilevante è funzionale alla delimitazione dell'ambito nel quale l'intesa può restringere o falsare il meccanismo concorrenziale e alla declinazione del suo grado di offensività.

Correttamente l'Autorità ha ritenuto che le arene estive a titolo gratuito potessero rientrare all'interno del mercato della proiezione cinematografica, costituendone una porzione, pur peculiare, nella misura in cui offrono un prodotto al pubblico (c.d. mercato del prodotto in termini di sostituibilità sul versante della domanda) mediante l'approvvigionamento dei film dagli intermediari specializzati o dagli agenti regionali o direttamente dalle case di distribuzione.

In particolare le arene si approvvigionano delle opere cinematografiche a fronte del versamento di un corrispettivo stabilito in funzione delle caratteristiche del film richiesto e delle caratteristiche della manifestazione in cui la proiezione del film si inserisce.

Le stesse si sostengono mediante finanziamenti pubblici, contributi associativi nonché mediante gli incassi dei servizi aggiuntivi e delle sponsorizzazioni, che costituiscono le entrate mediante le quali le arene affrontano i costi di gestione.

In sostanza, come rilevato nell'ambito del procedimento, le arene sicuramente si inseriscono, pur con una modalità particolare (la programmazione è strettamente collegata a progetti culturali, retrospettive sui singoli registi, peraltro contemplando solo in piccola parte la proiezione dei film più recenti), nell'ambito dello specifico mercato rilevante, soddisfacendo la medesima domanda proveniente da parte dei fruitori finali.

Né pare ravvisabile la contestata contraddittorietà per essersi l'Autorità determinata diversamente nei citati precedenti, che attenevano a situazioni di abuso di posizione dominante, posta la ontologica diversità delle fattispecie e dunque l'impossibilità di applicare la medesima definizione di mercato a situazioni non omogenee.

Va ribadita la concezione relativa di tale presupposto, il quale va modellato in ragione del singolo contesto concorrenziale che viene di volta in volta in rilievo, laddove il caso de quo riguarda una discriminazione rivolta nei confronti di peculiari operatori che, pur essendo connotati dal requisito della gratuità della prestazione, si collocano con tutta evidenza all'interno del mercato della proiezione cinematografica.

In secondo luogo, osserva il Collegio come neppure possa essere condivisa la contestazione mossa dalle associazioni istanti, secondo cui le arene gratuite non potrebbero essere qualificate alla stregua di "imprese" ai sensi del diritto antitrust.

Va ricordato il tradizionale insegnamento (CGE 5 settembre 2019, in C-447/17) il quale predica l'irrilevanza del regime giuridico e delle modalità di finanziamento (mediante il quale un soggetto opera sul mercato) ai fini della sua qualificazione alla stregua di una impresa ai sensi del diritto antitrust; così come neppure rileva lo scopo di lucro (CGE 27 giugno 2017, in C-74/16) ovvero il rispetto assoluto del principio di economicità di gestione. Sul punto la giurisprudenza è uniforme nel ritenere che, ai fini antitrust, la nozione di impresa da considerarsi è quella legata non alla qualifica formale del soggetto, ma alla natura oggettiva dell'attività e alla misura con cui l'attività incide, anche solo potenzialmente, sul mercato e sulla relativa concorrenza. La nozione di impresa abbraccia qualsiasi ente che esercita un'attività economica, a prescindere dal suo stato giuridico e dalle sue modalità di finanziamento.

E non vi è dubbio che le arene gratuite, pur ispirate ad una logica diversa rispetto ai cinema tradizionali a pagamento, svolgano un'attività economica nei limiti in cui soddisfano la domanda dei consumatori finali corrispondente a quella soddisfatta dai tradizionali operatori a pagamento.

Per altro, la gratuità è pure parzialmente neutralizzata dal fatto che le arene offrono ulteriori prestazioni a titolo oneroso, accessorie alla proiezione del film.

Quanto poi alla dedotta aporia logico-giuridica di considerare le arene come imprese ai fini antitrust e, d'altro canto, di ammettere, in tesi, il finanziamento pubblico delle stesse (in spregio alla disciplina sugli aiuti), vale rilevare, come opportunamente dedotto dalla difesa erariale, che si tratta in effetti di piani differenti e separati.

Ciò di cui oggi si dibatte è la legittimità della divisata delibera di boicottaggio e del conseguente provvedimento cautelare assunto dall'Autorità, dovendo ogni altra questione essere rimessa ad ulteriore sede. Mentre è palese che la condotta posta in essere dalle istanti non può essere giustificata adducendo la crisi del settore cinematografico e la necessità di porvi rimedio limitando la fuga di pubblico che si orienterebbe verso i cinema gratuiti piuttosto che verso quelli a pagamento, mediante un intervento unilaterale delle esponenti che vorrebbero sostituirsi ai soggetti istituzionalmente preposti.

Per quanto sopra, vanno dunque rigettate le censure di incompetenza ovvero di nullità del provvedimento, posto che l'atto è stato adottato dall'Autorità nell'esercizio del potere ad essa intestato, che è quello di vigilare sulle violazioni al diritto antitrust.

5. Quanto alle doglianze più schiettamente involgenti i presupposti di fatto posti a fondamento del gravato provvedimento cautelare, deve poi osservarsi quanto segue.

Corretta, in primis, appare la qualificazione giuridica della condotta posta in essere dalle associazioni ricorrenti, intesa dall'Autorità quale "delibera di associazione di imprese" ai sensi degli art. 101 del Trattato e 2 della l. 287 del 1990.

Giova richiamare l'ampia nozione, ricorrente nell'ambito del diritto antitrust, di associazione di imprese e di delibera associativa distorsiva della concorrenza, conformata dalla giurisprudenza eurounitaria e da quella interna al fine di preservare l'applicazione effettiva delle norme a tutela della concorrenza secondo il criterio del c.d. "effetto utile". Pertinente è dunque la giurisprudenza citata nell'ultima memoria depositata dalla difesa erariale, laddove correttamente è stato ricordato il consolidato assunto, secondo cui, ai fini della qualificazione come anticoncorrenziale di una deliberazione di associazione di imprese, non rileva la natura apparentemente non vincolante del parere e/o raccomandazione, né il dato quantitativo della mera diffusione dell'atto, bensì la potenziale idoneità della condotta (riguardata in concreto) a produrre i ritenuti effetti distorsivi, a causa della posizione di influenza effettiva e di autorevolezza che l'ente riveste nei confronti degli associati.

È infatti sufficiente che le direttive e/o raccomandazioni delle associazioni di imprese siano idonee ad influenzare, secondo il più probabile che non, il comportamento delle imprese, al di là della obbligatorietà formale degli atti adottati dall'ente rappresentativo.

Dalla documentazione versata in atti e acquisita durante l'istruttoria svolta dall'Autorità, è emerso come la condotta contestata sia consistita nella adozione di criteri tesi a regolare e ad influenzare il rilascio delle licenze per le proiezioni cinematografiche da parte delle case di distribuzione alle arene, nonché ad ostacolare l'approvvigionamento dei film dal 2018 sino all'epoca del ricorso introduttivo.

Per quanto concerne la stagione 2018, è infatti risultato dagli atti di causa che il 12 marzo del suddetto anno si sarebbe svolto un incontro presso la sede di Anica Lazio al quale erano presenti esponenti di Anica e dell'associazione denunciante e che nel corso della riunione è stato comunicato il testo di una nota nella quale le due associazioni rappresentative manifestavano la volontà di definire dei criteri base per orientare il rapporto commerciale tra la distribuzione e l'esercizio delle arene, con il dichiarato fine di salvaguardare il mercato dei film estivi.

A tale nota sono poi seguite comunicazioni successive, come è risultato dalla lettera del 24 maggio 2018 inviata dall'Anica Lazio direttamente alle case di distribuzione, laddove l'Associazione esprime la contrarietà nei confronti delle manifestazioni cinematografiche che prevedono ingressi gratuiti, in particolare nei riguardi delle arene estive poste in prossimità dei cinema al chiuso a pagamento.

Alla posizione di tali direttive è seguita poi l'adozione di rifiuti frapposti dalle case distributrici alle richieste delle arene gratuite e dunque la coerente adesione dei distributori ai criteri posti "dall'alto" dalle associazioni sanzionate (si veda la mail in atti del 2018 di Emme Cinematografica al quale si era rivolta l'associazione Insieme per la Balduina, mail dalla quale si evince che i distributori si uniformavano alle istruzioni impartite dall'alto prima di contrattare con le arene estive).

Per quanto concerne la stagione 2019, la posizione di "direzione" è attestata dall'incontro del 7 marzo 2019 e dalla comunicazione Anica del 12 aprile successivo, inviata ai propri associati e nella quale sono state definite le istruzioni minime per il rilascio delle licenze alle arene.

Il contenuto di tali criteri è evidentemente molto restrittivo, in quanto limitava l'operatività di molte arene, sia avendo riguardo alla loro vicinanza ai cinema, sia influenzando l'aspetto qualitativo dell'offerta (imponendo il rilascio di licenze solo di film datati, a seconda poi che fosse presente l'autore del film o meno alla proiezione).

Ne consegue l'emersione di una evidente azione concertata di direzione (in questo caso imputabile ad Anica), non potendosi dunque seguire l'argomentazione difensiva di parte ricorrente secondo cui si trattava solo di direttive sporadiche prive di effetto pregiudizievole.

Eloquenti del resto le risposte fornite via e-mail da taluni intermediari, quali MPL, Vision Distribution e PM Movies, giustamente valorizzate dalla difesa erariale, dal cui tenore si evinceva chiaramente la necessità di uniformarsi alle direttive poste dalla associazione rappresentativa.

Uguali considerazioni possono valere anche con riferimento alla prova del boicottaggio collettivo operato per la stagione 2020, ove l'esistenza di una direzione dall'alto limitativa dell'azione delle arene gratuite è chiaramente evincibile dalle comunicazioni di taluni distributori, i quali invitano il denunciante a prendere accordi direttamente con l'associazione rappresentativa (ammettendo di non poter allo stato consentire il rilascio delle licenze), oltre che dalla e-mail del 3 giugno 2020, con la quale vengono ribaditi i criteri restrittivi che dovevano orientare i rapporti commerciali con le arene gratuite.

6. Devono poi essere disattese le doglianze specificamente proposte da Anec e Anec Lazio, le quali assumono di non essere coinvolte nell'intesa sanzionata, non sussistendo prove a loro carico.

Premesso che non si può ritrarre un coinvolgimento fattivo nell'intesa dal mero fatto di essere esse istanti portatrici di un interesse specifico al boicottaggio delle arene estive gratuite (come sembra affermare la difesa erariale negli scritti difensivi onde inferire l'indizio circa l'adesione alla pratica contestata), deve però osservarsi come dagli atti del procedimento, e nei limiti del quadro probatorio richiesto in sede cautelare, emergono prove sufficienti a dedurre il detto coinvolgimento tramite un boicottaggio posto in essere anche "trasversalmente" (e cioè sul piano paritetico della relazione esercenti-cinema) ai danni delle arene gratuite.

Militano invero a conferma del quadro indiziario le seguenti emergenze istruttorie:

- in primis la nota congiunta Anica-Anec sottoposta al denunciante nell'ambito della riunione del marzo 2018;

- quindi la lettera del 24 maggio 2018 che attesta lo svolgimento dell'incontro Anica-Anec, trasmessa dalla Anec Lazio alle case di distribuzione, onde orientarne i comportamenti commerciali nei riguardi delle arene gratuite;

- ancora la lettera indirizzata al MiBACT da Anica e Anec Lazio, con la quale si manifesta una strategia condivisa tesa a contrastare la proliferazione delle arene gratuite a danno delle sale cinematografiche a pagamento;

- ancora, per quanto riguarda specificamente la stagione 2020, la comunicazione del 6 maggio 2020 della Universal nonché quella della Warner Bros, ove si manifesta una strategia congiunta, dettata dalle associazioni ricorrenti e finalizzata a tutelare i cinema a pagamento nei confronti di quelli gratuiti;

- da ultimo la mail dell'11 maggio della stessa Warner Bros inviata all'interventore, nella quale si spinge quest'ultimo a prendere contatti con l'associazione esercenti onde concordare strategie commerciali che non pregiudichino i cinema a pagamento e che siano improntate ai criteri direttivi imposti dalla medesima associazione rappresentativa.

Alla luce di quanto sopra, l'Autorità risulta aver conformato il provvedimento cautelare alla luce del corretto intendimento del quadro probatorio sufficiente a sostenerne l'adozione, secondo la logica della apparente ricorrenza del fumus (in ragione del criterio del più probabile che non) e del divisato pericolo potenziale di danno, anch'esso tipico della tutela anticipatoria e strumentale.

Deve ribadirsi quindi la sussistenza dei richiesti elementi gravi, plausibili, concordati ed attuali circa l'azione anticoncorrenziale, la quale poteva comportare un rischio rilevante di danno grave e irreparabile al mercato di riferimento.

Tale danno è stato individuato negli interessi portati dalla categoria delle arene estive, le quali potevano vedere definitivamente pregiudicato il proprio interesse all'approvvigionamento dei film e alla conseguente tenuta delle stagioni oggetto di esame.

Senza contare che l'Autorità mostra di aver avuto implicitamente presente, come sopra esposto, altresì il pericolo di pregiudizio per gli interessi dello stesso consumatore finale, nelle more del procedimento volto all'accertamento dell'infrazione.

Sempre sotto il profilo della cautela e del requisito del pericolo, deve confermarsi poi la correttezza del provvedimento anche alla luce dei dettami imposti in materia di diritto antitrust dalla Commissione europea, laddove è stato bene specificato come l'irreparabilità del danno sussista laddove il solo provvedimento postumo non possa più rimediare alla fuoriuscita del soggetto dal mercato e/o alla sensibile riduzione qualitativa e/o quantitativa della sua attività (cioè esattamente quello che è accaduto nel caso de quo, laddove le arene a titolo gratuito correvano il rischio di veder compromessa la propria attività nelle stagioni di riferimento).

7. Ancora sotto il profilo probatorio, non può essere condivisa la contestazione inerente un asserito uso indebito di prove inammissibili.

Premesso che il fulcro del provvedimento poggia su documentazione già di per sé sufficiente a supportare la misura cautelare, la contestazione attiene all'acquisizione delle indicate registrazioni fonografiche, che tuttavia sembrano essere del tutto genuine quanto a provenienza e contenuto (essendo stata verificata dalla stessa parte ricorrente).

Quanto alla dedotta esimente secondo cui le istanti si sarebbero determinate, nei sensi sanzionati, per la avvertita esigenza di difendere la regolarità del mercato e di tutelare gli operatori tradizionali contro le arene gratuite, può ribadirsi che le ricorrenti non potevano certo sostituirsi all'Autorità nella regolazione del mercato ed elaborare, esse, criteri e direttive per conformare il mercato di riferimento a difesa dei cinema pagamento.

La stessa invocata prassi delle c.d. "finestre di sfruttamento" delle opere cinematografiche non vale a superare l'avvenuta violazione della normativa a tutela della concorrenza, tutela che, nell'intendimento della ricorrente, verrebbe così rimessa alla discrezionalità degli stessi soggetti che operano nel mercato rilevante di riferimento.

8. Quanto da ultimo alle doglianze che si incentrano sul contenuto specifico del provvedimento, rileva il Collegio quanto segue.

In primo luogo il provvedimento non ha affatto una durata indeterminata, atteso che esso conserva efficacia fino al termine di conclusione del procedimento principale, in linea con quanto accade fisiologicamente nei provvedimenti d'urgenza.

In secondo luogo, neppure sembra che il facere imposto dall'Autorità abbia un contenuto anch'esso sproporzionato ovvero indefinito. L'ordine cautelare è esattamente diretto a far revocare e neutralizzare gli effetti derivati dalla imposizione delle descritte direttive e/o linee guida, rimettendo al soggetto proposto la determinazione delle modalità concrete idonee a far cessare l'illecito, secondo l'ontologica atipicità propria del provvedimento cautelare.

Alcuna lesione della libertà negoziale dei distributori è dunque ravvisabile nella determinazione amministrativa gravata, posto che sarà sufficiente che i distributori non si attengano più alle raccomandazioni imposte dalle associazioni rappresentative.

Del resto, come ammesso nel corso del giudizio, le ricorrenti hanno ben inteso gli adempimenti prescritti dal provvedimento cautelare, il quale risulta puntualmente ottemperato.

9. Alla luce delle sopra esposte considerazioni, tutti i motivi di ricorso articolati nei tre gravami riuniti risultano infondati, con conseguente rigetto delle domande annullatorie proposte.

Le spese seguono la soccombenza nei rapporti tra ricorrenti e Amministrazione, mentre sussistono i presupposti di legge per compensarle tra le associazioni istanti medesime e gli interventori in giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sui ricorsi riuniti, come in epigrafe proposti, li rigetta.

Condanna le ricorrenti a rifondere le spese di lite in favore dell'Autorità intimata, che si liquidano in complessivi euro 3.000,00 (euro tremila/00), oltre accessori di legge.

Compensa le spese di lite tra le associazioni istanti e gli interventori ad opponendum.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

E. Cusa

La società consortile

Giappichelli, 2021

F. Della Casa, G. Giostra

Manuale di diritto penitenziario

Giuffrè, 2021

A. Cassese

Il diritto internazionale in Italia

Il Mulino, 2021