Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana
Sezione I
Sentenza 23 settembre 2021, n. 1203

Presidente: Pupilella - Estensore: Viola

FATTO E DIRITTO

Con il ricorso, la ricorrente impugna tutti gli atti della procedura di gara indetta dalla Centrale di Committenza di Bibbiena nell'interesse dell'Amministrazione comunale di Pratovecchio Stia ed avente ad oggetto i "lavori di realizzazione di un campo in erba sintetica e opere manutentive straordinarie del campo comunale di Stia, via del campo sportivo n. 1, Stia"; in particolare, la ricorrente (classificatasi in terza posizione nella procedura in discorso) contesta l'ammissione alla procedura delle due prime classificate che avrebbero formulato un'offerta tecnica non conforme alle specifiche tecniche previste dal capitolato tecnico della procedura (offrendo un sistema di "intaso di stabilizzazione/prestazionale" a base di materiale siliceo piuttosto che di materiale esclusivamente vegetale) e la decisione finale dell'Amministrazione comunale (espressa con la valutazione di non anomalia dell'offerta) di considerare l'offerta dell'aggiudicataria equivalente a quella posta a base della procedura.

Il ricorso è fondato e deve pertanto essere accolto.

A questo proposito appare, infatti, del tutto sufficiente rilevare:

a) come la lex specialis della procedura prevedesse inequivocamente l'obbligo di effettuare il c.d. "intasamento" con materiale "ecologico ed ecocompatibile, composto da particelle di materiale organico di origine vegetale al 100% naturale, derivante dalla sfibratura di parti di piante arboree, completamente esente da materiali estranei e da parti gommose o elastomeriche" (si vedano, al proposito, le prescrizioni di cui agli artt. 9 e 31 del Capitolato speciale - Parte II Prescrizioni tecniche e la Tav. A3 - Analisi edilizia allegata);

b) come pertanto l'intero progetto posto a base di gara risultasse inequivocamente caratterizzato dalla scelta di utilizzare materiale di "intasamento" esclusivamente vegetale e non siliceo (si veda, al proposito, il parere tecnico del progettista acquisito al procedimento di valutazione della non anomalia dell'offerta che rileva come si trattasse di scelta finalizzata ad "incentivare l'utilizzo di materiali sostenibili, visto che uno degli aspetti che più riguarda l'intaso è la trattazione a fine vita": doc. n. 6 del deposito della ricorrente);

c) come la giurisprudenza più recente della Sezione abbia già affrontato la problematica, rilevando come l'intasamento con materiale ecologico ed ecocompatibile non possa essere considerato equivalente a quello eseguito con materiale siliceo, avuto riferimento ai maggiori costi di smaltimento ed al maggior peso del manto e quindi al maggior quantitativo di materiali oggetto di smaltimento (T.A.R. Toscana, sez. I, 15 giugno 2021, n. 919);

d) come anche il certificato della SportLabs (doc. n. 8 del deposito di parte ricorrente) e della Sabbie di Parma s.r.l. (doc. n. 4 del deposito della controinteressata) depositati in giudizio non affermino per nulla la piena equipollenza dei due materiali, permanendo importanti differenze per quello che riguarda la durata nel tempo, l'elasticità dei materiali e il processo di smaltimento (nel caso della sabbia silicea, sempre necessario anche ai sensi della certificazione della Sabbie di Parma s.r.l. e del parere reso dal progettista nel procedimento di verifica della non anomalia dell'offerta dell'aggiudicataria);

e) come pertanto non possa trovare applicazione alla fattispecie la previsione di cui all'art. 68 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, non trattandosi di prodotti equivalenti, sotto il profilo della durata nel tempo (profilo che è da ultimo evidenziato dalla difesa dell'Amministrazione comunale di Pratovecchio Stia) dell'elasticità e della riciclabilità;

f) come pertanto risulti dimostrato in giudizio come l'Amministrazione comunale di Pratovecchio abbia ammesso alla procedura di gara due soggetti (i primi due classificati alla procedura) che avevano articolato un'offerta non rispondente alle specifiche tecniche poste a base di gara e che quindi viene ad integrare un "aliud pro alio che comporta, di per sé, l'esclusione dalla gara, anche in mancanza di un'apposita comminatoria in tal senso" (T.A.R. Lombardia, Milano, sez. II, 6 aprile 2021, n. 880; T.A.R. Toscana, sez. III, 23 luglio 2020, n. 961; C.d.S., sez. III, 1° ottobre 2019, n. 6560), con conseguente irrilevanza delle argomentazioni relative alla mancanza di apposita clausola escludente;

g) come pertanto si tratti di una manchevolezza dell'offerta che non poteva essere surrogata in sede di valutazione della non anomalia dell'offerta, venendo sostanzialmente ad integrare un sostanziale "ripensamento" della Stazione appaltante in ordine ad alcuni contenuti essenziali della prestazione posti a base della procedura ed inderogabilmente fissati dalla lex specialis.

Il ricorso deve pertanto essere accolto, con conseguenziale annullamento degli atti impugnati; la rinnovazione della procedura importerà la necessità di procedere all'esclusione dei due primi classificati e di disporre l'aggiudicazione della procedura alla ricorrente (ove ovviamente ne sussistano gli ulteriori presupposti di legge), con conseguente soddisfazione in forma specifica del suo interesse all'aggiudicazione della procedura e non necessità di decidere le ulteriori azioni proposte dalla stessa.

Sussistono ragioni per procedere alla compensazione delle spese di giudizio tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie, come da motivazione, e per l'effetto dispone l'annullamento degli atti impugnati, a partire dalla valutazione delle offerte tecniche dei due controinteressati.

Compensa le spese di giudizio tra le parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

M. D'Amico, G. Arconzo, S. Leone

Lezioni di diritto costituzionale

Franco Angeli, 2021

D. Sorace, S. Torricelli

Diritto delle amministrazioni pubbliche

Il Mulino, 2021

G. Conte

Arbitro bancario e finanziario

Giuffrè, 2021