Consiglio di Stato
Sezione V
Sentenza 18 ottobre 2021, n. 6957

Presidente: Saltelli - Estensore: Perotti

FATTO

Con determinazione dirigenziale n. 1359 del 27 novembre 2019 il Comune di Perugia indiceva una gara per l'affidamento del servizio di gestione del sistema bibliotecario comunale, per l'importo posto a base di gara e soggetto a ribasso di euro 1.161.472,67, per la durata di tre anni, rinnovabili per eguale periodo, da aggiudicarsi col criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo, ex art. 95, comma 3, lett. a), del d.lgs. n. 50 del 2016.

All'esito della gara, cui partecipavano ABN - A&B Network Sociale società cooperativa sociale, Co.N.Ser. soc. coop., quale mandataria del costituendo R.T.I. con Società Cooperativa Culture, e Le Macchine Celibi s.c.a.r.l., la migliore offerta risultava quella di Co.N.Ser. (con punti 100), seguita da quella di ABN (punti 78,21) e Le Macchine Celibi (punti 61,31).

L'offerta di Co.N.Ser. veniva sottoposta a verifica di congruità e a tal fine con nota del 19 giugno 2020 il RUP chiedeva a Co.N.Ser. spiegazioni in merito agli elementi costitutivi dell'offerta formulata, atte a comprovare la congruità e l'attendibilità della stessa nel suo complesso, con particolare riguardo anche ai costi della manodopera ed agli oneri aziendali dichiarati.

A seguito del tempestivo riscontro in data 3 luglio 2020, il RUP con altra nota in data 7 settembre 2020 il RUP chiedeva chiarimenti su quale contratto collettivo nazionale di lavoro "Multiservizi", tra quelli depositati presso il CNEL, fosse applicato dalla cooperativa e sul decreto ministeriale utilizzato quale parametro in relazione al costo del personale, evidenziando inoltre che era stato indicato un profilo professionale - livello 1 del CCNL "Multiservizi" - la cui declaratoria non risultava rispondente al livello B1 del capitolato speciale e, considerata la corrispondenza tra i livelli 2 e 3 del CCNL "Multiservizi" e i livelli B1 e C1 del CCNL "Federculture", chiedeva la riformulazione delle giustificazioni limitatamente ai calcoli inerenti il dettaglio della voce del costo del personale ed il riepilogo generale del conto economico; tenuto conto poi che nei chiarimenti già resi l'aggiudicataria aveva evidenziato che per otto unità di personale avrebbe beneficiato di sgravi ed agevolazioni fiscali e contributive per complessivi euro 39.500,00 annui, chiedeva anche precisazioni su quanti lavoratori dell'operatore uscente sarebbero stati riassorbiti in base alla clausola sociale, specificandone il livello di inquadramento, se full-time o part-time e, in tal caso, la relativa percentuale.

I chiarimenti che Co.N.Ser. formulava con la nota di riscontro dell'8 settembre 2020 venivano ritenuti (in data 22 settembre 2020) dal RUP e dalla commissione giudicatrice adeguati, esaustivi e dettagliati in termini di costi per la sicurezza e del personale, spese generali, utile d'impresa e condizioni favorevoli, con conseguente giudizio complessivamente positivo circa l'affidabilità e la sostenibilità economica dell'offerta, rinviandosi per relationem alle giustificazioni presentate per la motivazione analitica delle singole voci.

In data 24 settembre 2020, la stazione appaltante chiedeva a Co.N.Ser. di comprovare il possesso del requisito di capacità economica e finanziaria (fatturato minimo nel settore oggetto dell'appalto nel triennio 2016-2017-2018 di importo non inferiore ad euro 900.000,00), già dichiarato nel DGUE, precisando che tale dimostrazione avrebbe potuto essere fornita con le fatture di vendita di servizi bibliotecari ovvero con gli estratti del bilancio dai quali evincessero i ricavi specifici per servizi bibliotecari: anche tale richiesta veniva riscontrata, giusta nota del 27 settembre 2020, da Co.N.Ser. inviando gli estratti dei bilanci degli anni 2016, 2017 e 2018 con le relative note integrative e le copie delle fatture relative al triennio 2016-2018 per attività inerenti a servizi nel settore oggetto della gara, in ottemperanza a quanto previsto all'art. 7.2, lett. a), del disciplinare, corredate di fogli di lavoro in formato di file excel riepilogativi per ciascun anno considerato.

Esauritasi positivamente la verifica di congruità, con determinazione dirigenziale n. 1750 del 30 settembre 2020 veniva disposta in favore di Co.N.Ser. l'aggiudicazione del servizio.

Con ricorso del 28 ottobre 2020 ABN impugnava innanzi al Tribunale amministrativo dell'Umbria l'aggiudicazione del servizio in favore di Co.N.Ser., lamentandone l'illegittimità e chiedendone l'annullamento per: 1) violazione della lex specialis, violazione dell'art. 83, commi 1 e 4, lett. a), e dell'art. 86, comma 4, del d.lgs. n. 50/2016, violazione degli artt. 1, 3 e 6 della l. n. 241/1990 ed eccesso di potere per difetto di istruttoria, in relazione alla mancata esclusione dell'aggiudicataria per carenza del requisito di capacità economica e finanziaria di cui all'art. 7.2 del disciplinare di gara, il cui possesso da parte di Co.N.Ser. non sarebbe stato provato; 2) violazione dell'art. 97 del d.lgs. n. 50/2016 ed eccesso di potere per carenza di istruttoria, erroneità dei presupposti e sviamento, in considerazione della palese anomalia dell'offerta di Co.N.Ser. in relazione al forte ribasso offerto e, comunque, in ragione dell'incidenza degli impegni assunti dall'aggiudicataria rispetto alla clausola sociale di cui all'art. 13 del capitolato speciale ed all'art. 23 del disciplinare di gara.

Si costituivano in giudizio sia il Comune di Perugia che Co.N.Ser., deducendo l'infondatezza del gravame.

Con la sentenza 19 febbraio 2021, n. 62 il giudice adito accoglieva il ricorso "nei limiti di cui in motivazione", per l'effetto annullando l'aggiudicazione disposta in favore di Co.N.Ser. e dichiarando l'inefficacia del contratto eventualmente medio tempore stipulato e disponendo il subentro di ABN nell'esecuzione del servizio.

Avverso tale decisione Co.N.Ser. ha interposto appello, chiedendone la riforma per: 1) error in iudicando: violazione e/o falsa e/o errata applicazione dell'art. 95 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50; 2) error in iudicando: difetto di motivazione; 3) error in iudicando: violazione dell'art. 97 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50; 4) violazione e/o falsa e/o errata applicazione dell'art. 50 anche in relazione all'art. 97 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50.

Ha resistito al gravame ABN soc. coop., che ne [ha] dedotto l'infondatezza ed ha spiegato anche appello incidentale relativamente al capo della sentenza che aveva respinto l'istanza istruttoria volta ad ottenere il deposito dell'estratto autentico delle scritture contabili di Co.N.Ser. alle quali riferire le 237 fatture offerte al Comune di Perugia per dimostrare la sussistenza del necessario requisito di capacità economica e finanziaria.

Nell'imminenza dell'udienza di discussione le parti hanno illustrato con apposite memorie le rispettive tesi difensive ed all'udienza del 16 settembre 2021 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Con il primo motivo di appello Co.N.Ser. impugna la sentenza quanto ai capi 19.5 (primo capoverso, p. 16, nella parte in cui afferma che il servizio verrà offerto con 21 unità di personale, ossia in numero superiore alle 14 unità attualmente impiegate) e 19.6 (p. 17), nonché ai capi 19.9, 19.10 e 19.11 (pp. 20/21), giungendo alla conclusione che "deve pertanto ritenersi viziata la valutazione di non anomalia dell'offerta formulata per relationem dalla stazione appaltante attraverso il riferimento alle giustificazioni fornite dall'operatore economico".

Il presupposto dei capi 19.9, 19.10 e 19.11 (nonché del capo 19.6, che anticiperebbe le conclusioni raggiunte nel capo 19.11) sarebbe enunciato nei capi 19.7 e 19.8: alla luce del progetto di riassorbimento presentato da Co.N.Ser., quest'ultima si sarebbe impegnata, con effetto vincolante, ad assumere immediatamente i lavoratori già alle dipendenze del precedente gestore, nella misura del 70% dell'elenco dei 14 dipendenti da assorbire fornito dalla stazione appaltante.

Sul punto la sentenza dapprima rileva (punto 19.9) che "è infatti evidente che, se per mantenere in equilibrio economico l'esecuzione di un servizio di durata triennale l'operatore è costretto a ricorrere all'assunzione di unità di personale fruenti agevolazioni contributive per lo stesso triennio, non vi può essere spazio per il riassorbimento di personale del gestore uscente, se non a condizione che detto riassorbimento consenta il godimento di analoghe agevolazioni", per poi concludere (punto 19.10) che "se, dunque, si vuole assegnare al progetto di riassorbimento presentato da Co.N.Ser. ed alla disponibilità ivi dichiarata un qualche effetto negoziale, non può che discenderne l'inconciliabilità del progetto con le giustificazioni fornite il 3 luglio 2020 e con gli ulteriori chiarimenti dell'8 settembre 2020 laddove l'operatore economico ha giustificato la sostenibilità complessiva dell'offerta alla luce dell'intenzione di avvalersi per lo svolgimento del servizio di otto unità di personale di nuova assunzione fruenti di agevolazioni contributive per circa euro 39.500,00".

L'appellante a tanto obietta che, anche sul presupposto dell'assunzione immediata del 70% dei dipendenti del gestore precedente senza avvalersi di sgravi contributivi (contestualmente all'impiego di otto/nove dipendenti neoassunti con gli sgravi contributivi), l'offerta sarebbe risultata complessivamente sostenibile e, dunque, non anomala.

Il motivo è meritevole di favorevole considerazione.

Come noto (ex pluribus, C.d.S., V, 9 novembre 2020, n. 6861) il sindacato di legittimità del giudice amministrativo sulle valutazioni svolte dalla stazione appaltante in sede di verifica dell'anomalia è limitato alla loro intrinseca logicità e ragionevolezza, oltre che alla congruità della relativa istruttoria, non potendo [in] alcun modo tradursi in una nuova valutazione di merito, quest'ultimo costituendo esercizio di un potere riservato esclusivamente all'amministrazione.

Nel caso di specie nelle giustificazioni a suo tempo prodotte da Co.N.Ser. - ritenute attendibili dalla stazione appaltante all'esito della loro valutazione complessiva nel corso della seduta del 22 settembre 2020 - veniva chiarito che "saranno oggetto di riassorbimento n. 8/9 persone, con livello di inquadramento compreso tra il 2° e il 3° contratto Multiservizi", la cui "distribuzione di orario sarà part-time, con percentuale mediamente tra il 50/60%". Alla luce di tali giustificazioni il costo del personale indicato dall'aggiudicataria e successivamente verificato dalla stazione appaltante sarebbe stato sufficiente a garantire tanto l'impiego di otto nuovi dipendenti assunti con gli sgravi contributivi, quanto quello part-time degli otto/nove lavoratori riassorbiti senza sgravi contributivi.

Le conclusioni raggiunte sul punto dalla sentenza impugnata sull'insostenibilità dell'offerta si basano sui seguenti passaggi logici: "se per mantenere in equilibrio economico l'esecuzione di un servizio di durata triennale l'operatore è costretto a ricorrere all'assunzione di unità di personale fruenti agevolazioni contributive per lo stesso triennio, non vi può essere spazio per il riassorbimento di personale del gestore uscente, se non a condizione che detto riassorbimento consenta il godimento di analoghe agevolazioni", laddove alla luce della clausola sociale "non può che discenderne l'inconciliabilità del progetto con le giustificazioni fornite il 3 luglio 2020 e con gli ulteriori chiarimenti dell'8 settembre 2020 laddove l'operatore economico ha giustificato la sostenibilità complessiva dell'offerta alla luce dell'intenzione avvalersi per lo svolgimento del servizio di otto unità di personale di nuova assunzione fruenti di agevolazioni contributive per circa euro 39.500,00".

Sennonché tali conclusioni non possono essere condivise, giacché non emergono manifesti profili di abnormità o contraddittorietà nella valutazione compiuta al riguardo dalla stazione appaltante nell'esercizio della propria discrezionalità tecnica, integrando piuttosto il convincimento del tribunale una propria diversa valutazione che esorbita come tale dal sindacato di legittimità.

Invero, la conclusione per cui vi sarebbe una incompatibilità logica tra l'assunzione (praticamente) full-time di otto dipendenti con sgravi contributivi ed il reimpiego di otto/nove dipendenti della precedente gestione in regime part-time (al 50-60% senza sgravi contributivi) non risulta puntualmente declinata nei sui passaggi logici, né suffragata da obiettivi e precisi dati empirici, con l'effetto di trasmodare in un inammissibile contro-giudizio di anomalia dell'offerta.

Tali considerazioni valgono anche in ordine al secondo motivo di appello, con cui i medesimi capi della sentenza vengono censurati per non avere il primo giudice considerato quanto dichiarato da Co.N.Ser. nelle proprie giustificazioni per l'anomalia, per cui "saranno oggetto di riassorbimento n. 8/9 persone, con livello di inquadramento compreso tra il 2° e il 3° contratto Multiservizi", la cui "distribuzione di orario sarà part-time, con percentuale mediamente tra il 50/60%".

Del resto non può sottacersi che le problematiche sottese al riassorbimento del personale del gestore uscente ed alle modalità di organizzazione del servizio da rendere (con particolare riferimento all'utilizzo di personale in full-time o in part-time) investono direttamente i poteri e le facoltà dell'imprenditore, così che la valutazione che di esse ha fatto la stazione appaltante (anche nel considerare esaustive o adeguate le giustificazioni formulate dall'aggiudicatario) può essere sindacata, come ha ribadito costantemente la giurisprudenza, solo allorquando sia affetta da manifesta illogicità, arbitrarietà, irragionevolezza o da travisamento di fatti, mentre la mera opinabilità della valutazione non è causa di illegittimità.

Con il terzo motivo di appello la sentenza di primo grado viene contestata per non aver tenuto in conto - come invece fatto dalla stazione appaltante - della sopravvenienza normativa di cui al d.l. n. 104 del 2020, convertito con l. n. 126 del 2020, che ha previsto l'esonero totale, per un periodo massimo di sei mesi, dal versamento dei contributi previdenziali a carico dei datori di lavoro che abbiano assunto personale a tempo indeterminato dal 14 agosto al 31 dicembre 2020, ovvero abbiano trasformato, nello stesso periodo di tempo, un contratto a tempo determinato in contratto a tempo indeterminato.

Tale sopravvenienza normativa, considerata come rilevante anche dalla stazione appaltante, avrebbe infatti consentito, a fortiori, un ulteriore abbattimento dei costi del personale, alla luce del quale l'offerta originaria, anche nel caso di contestuale riassorbimento dei lavoratori alle dipendenze del gestore precedente, sarebbe risultata oltremodo congrua e sostenibile: secondo l'appellante, nonostante tale elemento fosse stato fatto proprio - ob relationem - anche dalla Commissione di gara nel verbale di verifica delle giustificazioni del 22 settembre 2020, inspiegabilmente lo stesso non sarebbe stato considerato dal primo giudice.

Anche questo motivo è fondato.

Va al riguardo ribadito il principio (ex multis, C.d.S., V, 26 giugno 2019, n. 4400) secondo cui in sede di verifica dell'anomalia è consentita la modifica delle giustificazioni delle singole voci di costo, rispetto alle giustificazioni già fornite, come pure l'aggiustamento delle singole voci di costo, per sopravvenienze di fatto o normative ovvero al fine di porre rimedio a originari e comprovati errori di calcolo, sempre che resti ferma l'entità dell'offerta economica in ossequio alla regola della immodificabilità dell'offerta (in termini, C.d.S., V, 8 gennaio 2019, n. 171; V, 10 ottobre 2017, n. 4680; VI, 15 giugno 2010, n. 3759).

Per l'effetto, come correttamente rappresentato dall'appellante, anche a voler seguire il presupposto da cui muove il primo giudice, per cui l'offerta sarebbe stata sostenibile solo se il personale riassorbito avesse fruito di sgravi contributivi, la decisione impugnata sarebbe purtuttavia incorsa in errore, poiché alla luce delle sopravvenienze normative - che come già detto vanno considerate nella verifica dell'anomalia - tale aliquota di personale avrebbe comunque potuto godere degli sgravi contributivi, rendendo così l'offerta potenzialmente ancor più sostenibile.

Non emergono per contro dalla decisione impugnata degli obiettivi riscontri univoci che il giudizio svolto sul punto dalla stazione appaltante in sede di verifica dell'anomalia dell'offerta fosse contraddetto dalle risultanze in atti ovvero fosse manifestamente abnorme o erroneo.

Con il quarto motivo di appello la sentenza di prime cure viene inoltre impugnata nella parte in cui (capi da 19 a 19.8) ha statuito che con la presentazione del progetto di riassorbimento, come formulato alla luce della clausola sociale di cui agli artt. 23 del disciplinare di gara e 13 del capitolato speciale d'appalto, Co.N.Ser. si sarebbe obbligata in maniera vincolante ad assumere contestualmente almeno otto/nove lavoratori alle dipendenze della precedente aggiudicataria (asseritamente non assoggettati ad alcun sgravio contributivo) ed altri lavoratori neoassunti (fruenti degli sgravi), in quanto, a ritenere diversamente, "non si comprenderebbe, infatti, la necessità di richiedere all'operatore economico la formulazione di un progetto di riassorbimento del personale del gestore uscente, peraltro sotto pena di esclusione dalla gara, se poi il contenuto di detto piano, determinato dallo stesso imprenditore, non impegnasse quest'ultimo alla sua osservazione".

In estrema sintesi, secondo il convincimento del primo giudice - seppure gli impegni assunti nel progetto di riassorbimento erano stati formulati da Co.N.Ser. "compatibilmente con la propria organizzazione aziendale" e "nei limiti di compatibilità con il fabbisogno richiesto dall'esecuzione del nuovo contratto e in armonia con la pianificazione e l'organizzazione definita dalla scrivente", tuttavia "non può condividersi l'approccio della controinteressata, che, partendo dalle riserve di compatibilità appena richiamate, esclude che la stessa cooperativa si sia impegnata all'assunzione dei lavoratori impiegati dal gestore uscente contestualmente all'assunzione degli otto dipendenti fruenti degli sgravi contributivi", poiché "un tale modo di intendere gli impegni assunti in attuazione della clausola sociale finisce per svuotare gli stessi di qualsiasi contenuto".

Anche questo motivo di gravame dev'essere accolto.

Va confermato, al riguardo, il consolidato orientamento (ex multis, C.d.S., VI, 21 luglio 2020, n. 4665) secondo cui la c.d. clausola sociale è connotata da un necessario carattere di flessibilità, collocandosi nell'ambito della libertà d'impresa ed avendo quali parametri di riferimento le esigenze della stazione appaltante (che non possono comunque imporre un riassorbimento integrale del personale, in quanto verrebbero a limitare eccessivamente la libera iniziativa economica dell'operatore concorrente: così C.d.S., VI, 24 luglio 2019, n. 5243) e quelle dei lavoratori (non potendo l'elasticità di applicazione della clausola spingersi fino al punto da legittimare politiche aziendali di dumping sociale in grado di vanificare gli obiettivi di tutela del lavoro perseguito attraverso la stessa: così C.d.S., V, 10 giugno 2019, n. 3885).

Nel caso di specie, del resto, un obbligo di riassunzione dei lavoratori già alle dipendenze del precedente gestore non è neppure previsto dalla lex specialis di gara, sì che la prospettazione contenuta nell'offerta di Co.N.Ser. circa lo svolgimento dell'appalto con l'impiego di lavoratori fruenti di sgravi contributivi (a fronte della disponibilità di assumere part-time il personale già alle dipendenze del gestore uscente, peraltro alla luce non di valutazioni potestative ma di due dati obiettivi quali il monte ore effettivamente assegnato dal committente ed il fabbisogno derivante dall'esecuzione del contratto) non è di per sé elusiva della clausola sociale, tale conclusione dovendo piuttosto essere oggetto di specifica dimostrazione.

Dimostrazione che non emerge dalle motivazioni della sentenza appellata, che sul punto pare piuttosto contraddirsi, laddove in un primo momento rileva che "l'offerente debba formulare, tenuto conto delle caratteristiche della propria organizzazione aziendale, una propria 'proposta contrattuale' che indichi le concrete modalità del riassorbimento del personale", impegnativa per il proponente, salvo poi concludere che, se è vero che il progetto di riassorbimento è formulato "compatibilmente con la propria organizzazione aziendale", nondimeno lo stesso sarebbe cogente per l'offerente, che dunque avrebbe un obbligo di assumere immediatamente tutti i lavoratori alle dipendenze del precedente gestore, atteso che, a ritenere diversamente, "un tale modo di intendere gli impegni assunti in attuazione della clausola sociale finisce per svuotare gli stessi di qualsiasi contenuto".

Le ragioni che precedono consentono di superare l'eccezione di inammissibilità delle produzioni documentali di Co.N.Ser. nn. 14-15-16-17 formulata da ABN soc. coop., non risultando le stesse rilevanti ai fini della decisione della causa.

Quanto infine all'appello incidentale proposto sempre da ABN - A&B Network Sociale soc. coop., con esso la sentenza di primo grado viene censurata nella parte in cui ha ritenuto idonea, ai fini della valutazione dell'offerta, la documentazione prodotta da Co.N.Ser., come già in precedenza aveva fatto la stazione appaltante, di talché "in difetto di elementi idonei a mettere in dubbio la genuinità della documentazione prodotta da Co.N.Ser. alla stazione appaltante, non può trovare accoglimento l'istanza istruttoria formulata dalla ricorrente, che assume carattere palesemente esplorativo".

Al riguardo, ABN contesta il modus operandi di Co.N.Ser. che, anziché limitarsi a depositare una stampa cartacea delle proprie preesistenti fatture elettroniche, sarebbe andata a redigere dei nuovi documenti: non sarebbe infatti comprensibile "perché mai chi dovendo comporre una fattura elettronica non vada poi a stampare la copia di quella compilazione già pronta, ma si metta a ricomporre in proprio e scrivere un'altra sua fattura", laddove su 237 fatture prodotte per il triennio, di quelle emesse da Co.N.Ser. nei confronti di pubbliche amministrazioni circa la metà sarebbe costituita da "questa ben strana 'produzione in proprio' della fattura, mentre, già detto, la semplice copia della fatturazione elettronica fornisce ben altra affidabilità di dato".

La censura non può essere accolta, non essendo in effetti contestata - come già evidenziato dal primo giudice - alcuna violazione di legge nel comportamento tenuto dalla stazione appaltante nel valutare la documentazione a suo tempo prodotta da Co.N.Ser. (né, a rigore, muovendosi precise censure di legittimità nei confronti di tali produzioni), limitandosi l'appellante incidentale a denunciare la "stranezza" di quelle che chiama "produzioni in proprio" della documentazione contabile, ma nulla più.

Alla luce delle considerazioni sovra esposte, l'appello va dunque accolto.

La complessità delle questioni esaminate giustifica peraltro, ad avviso del Collegio, l'integrale compensazione delle spese di lite del doppio grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie, per l'effetto respingendo il ricorso originariamente proposto da ABN - A&B Network Sociale società cooperativa sociale.

Respinge altresì l'appello incidentale proposto da quest'ultima.

Spese del doppio grado compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

R. Garofoli

Compendio di diritto amministrativo

Neldiritto, 2021

R. Giovagnoli

Codice civile

Giuffrè, 2021

V. De Gioia, S. Grassi (curr.)

La riforma del processo penale

La Tribuna, 2021