Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
Sezione II
Sentenza 20 ottobre 2021, n. 10735

Presidente: Riccio - Estensore: Vigliotti

FATTO E DIRITTO

1. La ricorrente, con il ricorso introduttivo del presente giudizio, ha impugnato il provvedimento di Roma Capitale - Dipartimento Trasformazione Digitale n. rep. GU/157/2021 e n. prot. GU/4172/2021 del 25 marzo 2021, con il quale è stata esclusa dalla procedura aperta per l'affidamento del servizio di radiocomunicazione multi-accesso privato digitale per Roma Capitale e dei servizi di gestione e manutenzione della rete TETRA esistente di proprietà dell'Amministrazione, nonché gli atti ad essa presupposti.

2. La società ricorrente ha impugnato, altresì, l'ammissione del costituendo RTI fra Leonardo s.p.a. e Telecom Italia s.p.a. nei confronti della quale è stato, altresì, proposto successivo ricorso per motivi aggiunti all'esito dell'esame della documentazione acquisita in sede di accesso agli atti.

3. L'esclusione impugnata con il ricorso introduttivo è stata disposta, in ragione di "insanabili irregolarità" del contratto di avvalimento stipulato tra la ricorrente e la società Tradia Telecom SA, avente ad oggetto il requisito di capacità tecnica richiesto dal bando. In particolare, tali irregolarità sono state individuate nella: (i) mancata individuazione delle risorse umane e dei beni strumentali; e (ii) mancata indicazione dell'impegno da parte della società ausiliaria ad eseguire direttamente il servizio.

4. Avverso il suddetto provvedimento, la ricorrente ha articolare le seguenti censure.

I. Violazione e falsa applicazione dell'art. 63 della direttiva 2014/24/UE. Violazione e falsa applicazione dell'art. 89 d.lgs. n. 50/2016. Violazione e falsa applicazione degli artt. 7.3 e 8 del disciplinare di gara. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, travisamento, errore nei presupposti, contraddittorietà e illogicità manifeste.

II. Violazione e falsa applicazione dell'art. 63 della direttiva 2014/24/UE. Violazione e falsa applicazione dell'art. 89 d.lgs. n. 50/2016, degli artt. 1346, 1363 e 1367 c.c. e dell'art. 88 d.P.R. n. 207/2010. Violazione e falsa applicazione degli artt. 7.3 e 8 del disciplinare di gara. Violazione dei principi del favor partecipationis, di proporzionalità, di ragionevolezza, di buon andamento dell'azione amministrativa, di libertà d'iniziativa economica.

III. Violazione e falsa applicazione dell'art. 63 della direttiva 2014/24/UE. Violazione e falsa applicazione dell'art. 89 d.lgs. n. 50/2016, dell'art. 83 d.lgs. n. 50/2016. Violazione e falsa applicazione degli artt. 7.3 e 8 del disciplinare di gara. Violazione dei principi del favor partecipationis, di proporzionalità, di ragionevolezza, di buon andamento dell'azione amministrativa, di libertà d'iniziativa economica.

IV. Violazione e falsa applicazione dell'art. 63 della direttiva 2014/24/UE. Violazione e falsa applicazione dell'art. 89 d.lgs. n. 50/2016. Violazione e falsa applicazione degli artt. 7.3 e 8 del disciplinare di gara. Violazione dei principi del favor partecipationis, di proporzionalità, di ragionevolezza, di buon andamento dell'azione amministrativa, di libertà d'iniziativa economica.

V. Violazione e falsa applicazione del d.lgs. n. 50/2016. Violazione e falsa applicazione degli artt. 7.3 e 8 del disciplinare di gara. Eccesso di potere per difetto di motivazione e carenza di istruttoria, Errore di fatto e di diritto. Violazione dei principi di proporzionalità, di ragionevolezza, di buon andamento dell'azione amministrativa, di parità di trattamento.

VI. Violazione e falsa applicazione dell'art. 63 della direttiva 2014/24/UE. Violazione e falsa applicazione dell'art. 89 d.lgs. n. 50/2016 e dell'art. 105 d.lgs. n. 50/2016. Violazione dei principi del favor partecipationis, di proporzionalità, di ragionevolezza, di buon andamento dell'azione amministrativa.

VII. Violazione e falsa applicazione degli artt. 80 e 83 d.lgs. n. 50/2016. Violazione dell'art. III.1.1, lett. A, del bando di gara. Violazione dell'art. 6 disciplinare di gara. Eccesso di potere per carenza di istruttoria e difetto di motivazione. Omessa valutazione dell'illecito professionale in capo al RTI Leonardo-TIM e delle condotte di Leonardo e di TIM. Contraddittorietà, errore di fatto e di diritto.

5. Si sono costitute in giudizio sia la stazione appaltante che il RTI controinteressato diffusamente argomentando circa l'infondatezza del ricorso e chiedendone l'integrale rigetto.

6. All'udienza del 6 ottobre 2021, la causa è stata trattenuta per la decisione.

7. Il Collegio ritiene che sia il ricorso introduttivo che il ricorso per motivi aggiunti siano infondati e che debbano, pertanto, essere rigettati per le ragioni che si illustrano nel prosieguo.

8. Le censure proposte dalla ricorrente saranno esaminate congiuntamente in quanto strettamente connesse tra loro vertendo sulla validità del contratto di avvalimento e sulla sanabilità delle sue eventuali carenze attraverso l'attivazione del soccorso istruttorio.

9. In via preliminare, il Collegio rileva che dall'esame del contenuto del contratto di avvalimento si evince chiaramente che lo stesso non contenga l'indicazione specifica delle risorse messe a disposizione della ricorrente da parte dell'ausiliaria. Ai sensi dell'art. 2 del contratto di avvalimento, infatti, la società ausiliaria assume esclusivamente l'impegno "a fornire e mettere a disposizione di Cellnex, quale requisito relativo alla capacità tecnica professionale richiesta dalla Gara stessa e dal Regolamento", una serie di contratti in relazione ai quali vengono trascritte le informazioni principali in un'apposita tabella (Cliente/Progetto/Soluzione tecnica/Data di avvio/Data inizio del servizio/Valore totale del contratto/Stazioni radio eseguite).

10. Parimenti, nella dichiarazione integrativa di avvalimento prodotta dalla ricorrente, l'ausiliaria dichiara: "di obbligarsi, secondo quanto previsto dall'art. 89, comma 1 del Codice, verso il concorrente CELLNEX ITALIA, SpA (indicare l'impresa ausiliata) e la stazione appaltante di Roma Capitale a mettere a disposizione, per tutta la durata dell'appalto, le risorse necessarie di cui è carente il concorrente, rendendosi inoltre responsabile in solido con il concorrente nei confronti della stazione appaltante e degli altri uffici di Roma Capitale in relazione alle prestazioni oggetto del contratto".

11. Pertanto, né il contratto di avvalimento né la dichiarazione integrativa contengono alcuna indicazione relativamente ai mezzi, agli strumenti, alle risorse o al know-how che l'ausiliaria si impegna specificamente a mettere a disposizione della ricorrente ai fini dell'esecuzione della prestazione oggetto dell'appalto, non consentendo in tal modo alla stazione appaltante di valutare il possesso in capo al concorrente della competenza tecnica richiesta dalla lex specialis.

12. È evidente, infatti, che il requisito previsto dall'art. 7.3 del Regolamento di gara secondo cui: "Il concorrente dovrà aver debitamente eseguito negli ultimi tre anni precedenti la data di pubblicazione del bando, attraverso uno o più contratti, attività di implementazione e/o gestione e/o manutenzione di reti radio con tecnologia TETRA (Radio Base Stations e/o nodi di controllo), impostato da un totale di almeno 35 stazioni radio base. Solo i contratti relativi alle reti radio in tecnologia TETRA saranno considerati validi ai fini del raggiungimento di questo requisito di almeno 5 stazioni radio base", costituisce un requisito di tipo tecnico volto alla comprova del possesso delle necessarie competenze tecniche per l'espletamento del servizio messo a gara e non un requisito di carattere economico-finanziario volto a dimostrare la solidità patrimoniale del concorrente.

13. Nell'ottica di cui sopra, non appare sufficiente la mera indicazione nel contratto di avvalimento dei contratti eseguiti dalla società ausiliaria laddove tale "prestito" formale del requisito richiesto dalla lex specialis non sia accompagnato dalla specificazione delle modalità operative attraverso le quali la società ausiliaria sarà messa in condizione di avvalersi in concreto nell'ambito della commessa delle competenze tecniche sottese all'esecuzione dei suddetti contratti.

14. La suddetta mancanza sarebbe stata comprensibile nel caso in cui la società ausiliaria si fosse impegnata ad eseguire personalmente le prestazioni contrattuali per le quali risultano necessarie le competenze tecniche di cui al richiamato requisito, ma nella fattispecie non è presente alcuna dichiarazione in tal senso.

15. D'altro canto, che la ricorrente fosse carente delle risorse necessarie per l'esecuzione delle prestazioni contrattuali si evince dalla stessa dichiarazione integrativa resa dall'ausiliaria, la quale si impegna nei confronti della stazione appaltante a mettere a disposizione della consociata: "le risorse necessarie di cui è carente il concorrente". Dell'effettiva consistenza delle suddette risorse non vi è traccia nella documentazione presentata dalla ricorrente alla stazione appaltante.

16. L'appartenenza dell'ausiliaria e dell'ausiliata al medesimo gruppo societario, tra l'altro non dichiarata nel contratto di avvalimento, se può sanare la mancata previsione di un compenso in favore dell'ausiliaria, non è suscettibile di sanare il vizio concernente l'omessa indicazione dei mezzi e delle risorse messe a disposizione della ricorrente al fine di garantire alla stazione appaltante il possesso in concreto da parte del concorrente delle competenze tecniche necessarie all'esecuzione delle prestazioni. A tale ultimo fine non appare sufficiente il fatto che l'ausiliaria consociata abbia eseguito i contratti richiesti dalla lex specialis se unitamente al prestito del requisito non venga prevista l'effettiva messa a disposizione dell'ausiliata delle risorse, siano esse umane, strumentali o connesse al know-how acquisito, necessarie a garantire alla stazione appaltante il possesso del requisito di capacità tecnica richiesto per l'esecuzione della commessa. Le due consociate, infatti, sono due soggetti giuridici distinti con una propria struttura societaria e che operano per lo più in mercati nazionali diversi.

17. D'altro canto, dall'esame della documentazione in possesso della stazione appaltante non era possibile desumere informazioni idonee ad individuare aliunde quali fossero le risorse e i mezzi messi a disposizione dell'ausiliata, con la conseguenza che l'oggetto del contratto di avvalimento non risultava né determinato né determinabile sulla base degli ordinari canoni ermeneutici e di integrazione contrattuale.

18. Alla luce delle osservazioni sin qui svolte, il Collegio ritiene che correttamente la stazione appaltante non abbia attivato l'istituto del soccorso istruttorio previsto dall'art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50 del 2016.

19. Come noto, ai sensi del citato articolo, attraverso il soccorso istruttorio possono essere sanate le carenze concernenti qualsiasi elemento formale della domanda; costituiscono, invece, irregolarità essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non consentono l'individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa.

20. Nella fattispecie, il contratto di avvalimento non consentiva in alcun modo l'individuazione di un contenuto essenziale ai sensi dell'art. 89 del d.lgs. n. 50 del 2016, ossia le risorse messe a disposizione dell'ausiliata al fine di rendere effettivo il possesso in capo alla ricorrente delle competenze tecniche richieste dalla lex specialis. L'attivazione del soccorso istruttorio nella fattispecie avrebbe richiesto la produzione di una dichiarazione integrativa postuma del contratto che non può essere considerata un elemento formale della domanda in quanto necessaria ai fini della valutazione circa il possesso di uno dei requisiti richiesti ai fini della partecipazione alla gara.

21. La giurisprudenza ha chiarito che il soccorso istruttorio non è idoneo a sopperire alla mancata manifestazione d'una determinata volontà da parte dell'operatore. Il soccorso istruttorio vale infatti a superare vizi, carenze e irregolarità di natura formale o documentale, ma non può essere rivolto alla sollecitazione di una dichiarazione di volontà non espressa, né tanto meno può consentirla. In caso contrario, da un lato risulterebbe violata la ratio dell'istituto, esteso fuori dal perimetro delle irregolarità formali, consentendo la produzione di una integrazione postuma del contratto di avvalimento; dall'altro sarebbe consentita una modifica sostanziale delle dichiarazioni di gara, incidente sulle stesse modalità di partecipazione (con conseguenze sul canone generale della par condicio tra i partecipanti alla procedura), nonché sull'esecuzione della prestazione da parte dell'operatore economico, e dunque sulla conformazione complessiva dell'offerta.

22. In conclusione, il Collegio ritiene che il provvedimento di esclusione della ricorrente sia legittimo in ragione dell'invalidità del contratto di avvalimento e dell'inammissibilità dell'invocato soccorso istruttorio in ragione della natura sostanziale dei vizi che inficiano il suddetto contratto e le dichiarazioni ivi contenute.

23. Quanto alle censure articolate avverso il provvedimento di ammissione dell'unico altro concorrente in gara, anch'esse sono prive di fondamento per le ragioni che si illustrano nel prosieguo.

24. Secondo la prospettazione della parte ricorrente, la stazione appaltante avrebbe dovuto escludere dalla gara anche il RTI odierno controinteressato in quanto dalle dichiarazioni rese e a seguito della seppur sommaria istruttoria svolta sarebbe emersa la sussistenza di un grave errore professionale commesso dal medesimo RTI in relazione ad una commessa eseguita per conto della Regione Lombardia concernente i medesimi servizi oggetto della presente gara. In ogni caso, la stazione appaltante non avrebbe motivato la propria decisione di ammettere il RTI controinteressato nonostante l'accertamento dei fatti di cui sopra.

25. Dall'esame della documentazione agli atti, si rileva che:

- sia Leonardo che TIM hanno dichiarato in sede di presentazione delle dichiarazioni prescritte dalla lex specialis di essere state destinatarie dell'applicazione di penali nell'esecuzione di precedenti commesse pubbliche, indicandone i relativi importi;

- nella seduta pubblica del 9 marzo 2021, la Commissione ha ritenuto di chiedere a Leonardo chiarimenti in merito alle suddette penali;

- Leonardo ha fornito i chiarimenti richiesti con comunicazione dell'11 marzo 2021;

- nella seduta del 18 marzo 2021, esaminati i chiarimenti resi, la Commissione ha ritenuto di proporre l'ammissione del RTI odierno controinteressato alle fasi successive della gara;

- il RUP, nella determina impugnata in questa sede, ha ritenuto legittimo l'operato della Commissione e ha deliberato l'ammissione del RTI formato da Leonardo e TIM.

26. Il Collegio ritiene che la Commissione abbia legittimamente disposto di richiedere a Leonardo un approfondimento in merito alle penali oggetto della dichiarazione delle stesse società al fine di valutare se il contesto nelle quali le stesse erano state applicate potesse incidere in qualche misura sul giudizio di affidabilità del concorrente.

27. Nella fattispecie, le informazioni fornite dal concorrente sono state ritenute esaustive dalla Commissione che all'esito dell'esame dei chiarimenti resi e delle informazioni assunte dal casellario dell'ANAC non ha ritenuto di svolgere ulteriori indagini né ha ritenuto di dover ulteriormente motivare l'ammissione del RTI controinteressato alle fasi successive.

28. Il Collegio ritiene che, alla luce della documentazione agli atti, la Commissione non fosse tenuta a fornire una motivazione rafforzata rispetto alla decisione di proporre l'ammissione del concorrente destinatario della richiesta di chiarimenti in quanto, nel caso di specie, non era stato attivato un sub-procedimento volto a valutare l'affidabilità dell'operatore economico ma si era ravvisata la sola necessità di acquisire ulteriori informazioni circa il contesto nel quale erano state comminate le penali dichiarate.

29. D'altro canto, le penali dichiarate, sia per i loro importi che per le vicende che le hanno caratterizzate, non appaiono assumere rilevanza nel giudizio di affidabilità del concorrente in quanto prive del carattere della gravità. In particolare la penale applicata dalla Regione Lombardia è stata oggetto di un contenzioso tra le parti che si è concluso con il raggiungimento di un accordo transattivo che ha notevolmente ridotto l'importo della stessa e consentito la cancellazione della annotazione nel casellario ANAC.

30. Alla luce delle osservazioni svolte, il Collegio ritiene che il provvedimento di ammissione del RTI controinteressato alle fasi successive della gara sia legittimo e che, pertanto, anche il ricorso per motivi aggiunti debba essere rigettato.

31. Si ritiene, comunque, opportuno compensare tra le parti le spese del giudizio in ragione della complessità della controversia.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso introduttivo, nonché sul ricorso per motivi aggiunti, li rigetta.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

F. Bartolini, L. Alibrandi, P. Corso (curr.)

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