Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia
Sezione IV
Sentenza 22 ottobre 2021, n. 2323

Presidente: Nunziata - Estensore: Zucchini

FATTO E DIRITTO

1. La società Canturina Servizi Territoriali s.p.a. indiceva una gara d'appalto con procedura aperta per la realizzazione dei lavori di smart parking e di videosorveglianza presso i parcheggi siti in Comune di Cantù (CO).

La società Electron Italia s.r.l. (di seguito, anche solo "Electron") presentava domanda di partecipazione e, ai fini della prova dei requisiti di capacità economica e tecnica, stipulava un contratto di avvalimento con la società Tmp s.r.l.

Electron era però esclusa (cfr. il doc. 2 della ricorrente) per l'asserita omessa prova del requisito di capacità economica, consistente nel fatturato minimo globale nell'ultimo triennio non inferiore ad euro 600.000,00 conseguito nella realizzazione di impianti similari (impianti di smart parking completi di infrastruttura di comunicazione e sensoristica su singolo stallo).

Contro il provvedimento di esclusione era proposto il ricorso in epigrafe, con domanda di sospensiva.

Si costituiva in giudizio l'Amministrazione intimata, concludendo per il rigetto del ricorso.

All'udienza in camera di consiglio del 20 ottobre 2021 il Presidente dava dapprima avviso della possibilità di una sentenza in forma semplificata; la causa era poi discussa e trattenuta in decisione.

2.1. L'esponente, ai fini della prova del requisito di capacità economica e finanziaria di cui sopra, così come previsto dal bando di gara (cfr. il doc. 3 della ricorrente, pag. 4) presentava un contratto di avvalimento con la società Tmp s.r.l. (cfr. i documenti da 14 a 16 della ricorrente).

Quest'ultima dichiarava il possesso del requisito (cfr. il doc. 15 della ricorrente) e - in seguito all'attivazione del soccorso istruttorio - avviava una fitta interlocuzione con la resistente (cfr. i documenti da 6 a 9 della ricorrente), producendo ulteriore documentazione e fornendo chiarimenti in ordine al citato requisito, che non erano però reputati soddisfacenti dall'Amministrazione.

In particolare, a detta dell'esponente, il requisito sarebbe maturato nell'esecuzione di un appalto presso il Comune di Caserta e sul punto erano depositate dichiarazioni provenienti dal Comandante della Polizia Municipale di quest'ultima città.

Orbene, reputa il Collegio che correttamente la resistente abbia ritenuto non provato il requisito in contestazione.

L'appalto presso il Comune di Caserta, seppure di importo elevato (euro 4.521.600,00), concerne una pluralità di prestazioni anche eterogenee fra loro, fra cui la manutenzione della segnaletica stradale, la gestione del procedimento sanzionatorio mediante accertamento delle violazioni, il censimento della segnaletica, dello stato dei parcometri, della gestione degli abbonamenti e il rendiconto degli incassi, la fornitura di una piattaforma web per la gestione dei problemi sulla mobilità ed infine la fornitura di 140 parcometri e di 712 sensori per il controllo dell'occupazione e del pagamento degli stalli di sosta (cfr. il doc. 10 della ricorrente, cioè l'attestazione del Comandante della Polizia Municipale di Caserta dell'11 giugno 2021).

Il requisito ivi in contestazione è costituito da un fatturato minimo (600.000,00 euro nel triennio) riguardante però una specifica prestazione, vale a dire la realizzazione di impianti di smart parking completi di infrastruttura di comunicazione e sensoristica nel singolo stallo.

Da qui la necessità per la stazione appaltante di distinguere con chiarezza, nell'ambito del valore complessivo dell'appalto di Caserta, l'importo delle prestazioni corrispondenti a quelle del requisito della presente gara.

Tuttavia, le attestazioni del Comandante della Polizia Municipale di Caserta successive a quella dell'11 giugno 2021, rilasciate rispettivamente il 30 giugno 2021 e il 17 luglio 2021, confermano il valore complessivo dell'appalto e la pluralità delle prestazioni di quest'ultimo, senza però individuare specificamente l'importo del fatturato rilevante nella procedura di cui è causa (cfr. i documenti 11 e 12 della ricorrente).

La stessa Tmp s.r.l., richiesta più volte dall'Amministrazione di provare il valore della fornitura e posa in opera dei 712 sensori installati a Caserta, non ha fornito il dato relativo ma ha sostenuto (si veda il doc. 9 della ricorrente) che la stazione appaltante potrebbe determinare da sé il citato valore, moltiplicando il numero dei sensori e dei parcometri di Caserta (rispettivamente 712 e 140) per il prezzo del singolo pezzo previsto dal computo metrico estimativo della presente gara (cfr. per quest'ultimo il doc. 5 della ricorrente, pag. 6).

Tale operazione, ancorché suggestiva, non è però assolutamente realizzabile, in quanto confonde il dato tecnico dell'appalto svolto a Caserta (numero di parcometri e di sensori installati) con il computo metrico del presente appalto ma si tratta di una commistione impropria, in quanto il requisito del fatturato specifico dichiarato dall'impresa ausiliaria doveva essere provato con esclusivo riferimento alla commessa di Caserta.

Ne consegue il rigetto del primo mezzo di gravame.

2.2. Il secondo motivo di ricorso, proposto in via subordinata, deve invece essere accolto.

Risulta infatti violato l'art. 89, comma 3, del d.lgs. n. 50/2016 (codice dei contratti pubblici o anche solo "codice"), norma per la quale - in caso di avvalimento - la stazione appaltante impone all'operatore economico partecipante alla gara di sostituire i soggetti ausiliari che non soddisfano un «pertinente criterio di selezione» o per i quali sussistono «motivi obbligatori di esclusione».

La disposizione, che ricalca l'art. 63 della direttiva dell'Unione europea 2014/24, costituisce una sorta di deroga al principio di immodificabilità del soggetto partecipante alla gara e ciò in omaggio ad esigenze di promozione della concorrenza, esigenze che sono del resto proprie della figura dell'avvalimento.

L'Amministrazione, prima di disporre l'esclusione, avrebbe dovuto chiedere all'esponente di procedere alla sostituzione dell'ausiliaria.

Le conclusioni sopra citate non vengono meno neppure dopo la lettura delle pur abili difese di parte resistente, che reputa applicabile nella presente fattispecie l'art. 48, comma 19, del codice sulle modificazioni all'interno di un raggruppamento temporaneo di imprese.

Sulla portata dell'art. 63 della citata direttiva europea e di concerto dell'art. 89, comma 3, sopra menzionato, la recente pronuncia dell'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 5/2021 ha statuito, quanto alla sostituzione dell'ausiliaria, che: «... detta ultima affermazione dev'essere letta nel quadro normativo, ratione temporis vigente, anche comunitario, che pacificamente escludeva la possibilità di una sostituzione dell'impresa rimasta priva di requisiti, a prescindere se essa fosse legata da un vincolo di associazione temporanea con l'aggiudicatario o da un più tenue rapporto di avvalimento (art. 44 della dir. 31 marzo 2004, n. 2004/18/CE). 11.4. Quel quadro normativo è mutato, e per il tramite del più volte citato art. 63 della direttiva 2014/24/UE, esso oggi pacificamente impone che il soggetto avvalso che nelle more del procedimento di gara o durante l'esecuzione del contratto perda i requisiti, venga sostituito. Dunque non v'è più motivo per discorrere, in relazione a tale peculiare fattispecie, di necessaria "continuità" nel possesso dei requisiti del concorrente che si avvale dell'apporto claudicante di terzi, a pena di esclusione. 11.5. La sostituzione è appunto lo strumento nuovo e alternativo che, alla luce del principio di proporzionalità, consente quella continuità predicata dall'Adunanza plenaria nel 2015, in tutti i casi in cui il concorrente si avvalga dell'ausilio di operatori terzi. Trattasi di un "istituto del tutto innovativo", secondo la definizione datane dal Consiglio Stato (Sez. III, n. 5359/2015) e dalla Corte di giustizia dell'Unione europea (C-223/16 del 14 settembre 2017, Casertana costruzioni s.r.l.). Esso restituisce al soggetto avvalso la sua vera natura di soggetto che presta i requisiti al concorrente, senza partecipare alla compagine e all'offerta da questa formulata e risponde all'esigenza, stimata superiore, di evitare l'esclusione del concorrente, singolo o associato, per ragioni a lui non direttamente riconducibili o imputabili. Esigenza quest'ultima evidentemente strumentale a stimolare il ricorso all'avvalimento: il concorrente, infatti, può contare sul fatto che, nel caso in cui l'ausiliaria non presenti o perda i requisiti prescritti, potrà procedere alla sua sostituzione senza il rischio di essere, solo per questa circostanza, estromesso automaticamente dalla procedura selettiva (C.d.S., Sez. V, nn. 69/2019; 2527/2018; 1101/2018)»; si noti l'espresso riferimento al caso in cui l'ausiliaria "non presenti" i requisiti.

Secondo il più recente indirizzo giurisprudenziale, pertanto, l'art. 89, comma 3, deve interpretarsi nel senso estensivo sopra indicato.

Ne consegue l'accoglimento del secondo motivo e l'annullamento del provvedimento di esclusione, con conseguente onere per l'Amministrazione di assegnare un termine all'esponente per provvedere alla sostituzione dell'ausiliaria, nel rispetto di tutte le previsioni di legge.

3. Le spese di lite possono essere interamente compensate, attese la novità della questione e la reiezione del primo motivo proposto in via principale.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei limiti e per gli effetti di cui in motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

A. Lanzi (cur.)

Diritto penale come sistema

Pacini Giuridica, 2021

P. Stanzione

Manuale di diritto privato

Giappichelli, 2021

S. Mogorovich

Affitto d'azienda

Maggioli, 2021