Consiglio di Stato
Sezione VI
Sentenza 19 novembre 2021, n. 7734

Presidente: Montedoro - Estensore: Ponte

FATTO

Il presente giudizio in grado di appello ha ad oggetto la richiesta di riforma della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Campania, Sez. VI, 6 febbraio 2014, n. 806 con la quale è stato respinto il ricorso (n. R.g. 5577/2009) proposto dal signor Vincenzo L. al fine di ottenere l'annullamento dell'ordinanza di demolizione e di ripristino dello stato dei luoghi n. 158 del 12 settembre 2006, adottata nei suoi confronti dal Comune di Bacoli.

In linea di fatto, l'odierno appellante era destinatario dell'ordinanza comunale n. 158/2006 con la quale era disposta la sospensione e la demolizione, con ripristino dello stato dei luoghi, per opere realizzate, nel corso degli anni, nel terreno di sua proprietà.

Nel proporre ricorso dinanzi al TAR per la Campania il proprietario contestava, tra l'altro, la illegittimità del provvedimento impugnato per non avere il Comune di Bacoli tenuto conto che, relativamente a tutte le opere abusive realizzate, era stata presentata domanda di condono edilizio ai sensi del d.l. n. 269/2003, risultando dunque violato il disposto dell'art. 44 l. 28 febbraio 1985, n. 47 che sancisce la sospensione del procedimento sanzionatorio edilizio in pendenza dell'evasione della domanda di sanatoria che, dunque, avrebbe dovuto essere esaminata dagli uffici comunali prima di poter disporre la demolizione delle opere realizzate.

Con la sentenza appellata veniva respinto il ricorso: il giudice di primo grado non ha condiviso l'impostazione prospettata dal ricorrente e ha respinto il ricorso considerando infondato, tra l'altro, il motivo della mancata sospensione del procedimento repressivo sanzionatorio in costante vigenza della procedura di condono.

Con l'appello in esame l'odierno appellante reitera i motivi di censura dedotti in primo grado nella veste di errori nella valutazione della res contenziosa commessi dal giudice di primo grado; in particolare l'appellante si duole della circostanza che il primo giudice non abbia considerato la corrispondenza tra le opere contestate come abusive e quelle oggetto della domanda di condono.

Il Comune di Bacoli non si è costituito nel presente giudizio di appello, come del resto aveva già scelto di fare in primo grado.

Con ordinanza collegiale n. 3403 del 2021 di questa sezione veniva disposta istruttoria, ordinando all'amministrazione di depositare una relazione istruttoria contenente una analitica relazione nella quale sia puntualmente indicata la corrispondenza o meno tra le opere oggetto della procedura di condono e quelle oggetto del provvedimento demolitorio impugnato in primo grado, oltre alle necessarie comunicazioni circa lo stato del procedimento di condono e di ogni altro fatto o elemento che sia sopravvenuto alla proposizione del ricorso nella sede di appello, con allegazione della relativa documentazione.

Alla pubblica udienza del 18 novembre 2021, in vista della quale nulla veniva depositato dal Comune, la causa passava in decisione.

DIRITTO

1. L'appello è fondato in relazione al primo motivo di appello, avente carattere assorbente.

2. In linea di diritto va ribadito come sia illegittima l'ordinanza di demolizione di opere abusive emessa in pendenza del termine o in presenza della già avvenuta presentazione della istanza di condono edilizio, poiché l'art. 44, comma ultimo, l. 28 febbraio 1985, n. 47 prevede che, in pendenza del termine per la presentazione di tali domande, tutti i procedimenti sanzionatori in materia edilizia sono sospesi (cfr. ad es. C.d.S., Sez. IV, 21 maggio 2010, n. 3230).

Analogamente, l'art. 38 l. 47 cit. prevede che la presentazione della domanda di condono sospende il procedimento per l'applicazione di sanzioni amministrative.

2.1. Ne consegue che, nella pendenza della definizione di tali domande, non può essere, tra l'altro, adottato alcun provvedimento di demolizione. Tale disposizione si applica anche ai condoni presentati ai sensi dell'art. 39 l. 724/1994 (che richiama direttamente la disciplina previgente del 1985) e dell'art. 32 d.l. 30 settembre 2003, n. 26 (cfr. ad es. C.d.S., Sez. VI, 29 novembre 2016, n. 5028).

2.2. Nel caso di specie, a fronte di un principio di prova derivante dagli elementi contenuti nelle relazioni di parte prodotte, assume rilievo dirimente il principio di cui all'art. 64, commi 3 e 4, c.p.a., a mente dei quali: "3. Il giudice amministrativo può disporre, anche d'ufficio, l'acquisizione di informazioni e documenti utili ai fini del decidere che siano nella disponibilità della pubblica amministrazione. 4. Il giudice deve valutare le prove secondo il suo prudente apprezzamento e può desumere argomenti di prova dal comportamento tenuto dalle parti nel corso del processo".

In materia, va ribadito che nel processo amministrativo, ai sensi dell'art. 64, comma 1, c.p.a., vige il principio dell'onere della prova sancito dall'art. 2697 c.c., di talché il g.a. può anche in grado di appello esercitare i suoi poteri istruttori, tra l'altro, in caso di ravvisata incompletezza dell'istruttoria, fermo restando che nessun accertamento può essere disposto a suffragio di una tesi difensiva ove la parte interessata non abbia fornito al riguardo almeno un principio di prova.

2.3. Nel caso di specie, anche attraverso le richiamate relazioni, parte appellante ha fornito un principio di prova, rispetto al quale il reiterato silenzio dell'amministrazione deve pertanto essere valutato ai sensi della norma predetta.

In particolare, con l'ordinanza istruttoria richiamata è stata richiesta una specifica produzione documentale, da depositare entro un indicato termine.

2.4. In assenza del relativo deposito, va fatta applicazione del principio già paventato, a mente del quale, ai sensi dell'art. 64, comma 4, c.p.a. nel giudizio d'appello il giudice può legittimamente trarre argomenti di prova in favore della fondatezza della pretesa dell'appellante dal comportamento omissivo tenuto dall'Amministrazione appellata (cfr. ad es. C.d.S., Sez. V, 7 giugno 2013, n. 3134).

3. Alla luce delle considerazioni che precedono, l'appello è fondato in relazione al vizio indicato, con conseguente riforma della sentenza appellata ed accoglimento del ricorso di primo grado; ne consegue l'onere di rivalutazione da parte dell'amministrazione, previa definizione del procedimento pendente.

Sussistono giusti motivi per disporre la compensazione delle spese del doppio grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l'effetto, in riforma della sentenza appellata, accoglie il ricorso di primo grado.

Spese del doppio grado di giudizio compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.