Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria
Sezione II
Sentenza 22 novembre 2021, n. 2068

Presidente: Iannini - Estensore: Tallaro

FATTO E DIRITTO

1. Ferraro Med s.r.l. ha partecipato alla procedura di gara, indetta dall'Azienda Sanitaria Provinciale di Catanzaro, per l'affidamento del servizio di gestione manutentiva e distributiva degli ausili per disabili ricompresi nell'elenco 1, 2 e 3 del nomenclatore tariffario delle protesi d.m. 322 del 1999, di proprietà dell'Azienda Sanitaria Provinciale di Catanzaro.

Con provvedimento dell'8 giugno 2021 essa è stata esclusa dalla procedura per aver indicato nel D.G.U.E. di volersi avvalere del subappalto, a dire della stazione appaltante vietato.

Anche a seguito delle contestazioni mosse dalla partecipante esclusa, l'Azienda Sanitaria Provinciale ha confermato la propria decisione, specificando che il divieto di subappalto sarebbe contemplato dall'art. 18 del disciplinare di gara.

2. La società esclusa si è rivolta a questo Tribunale Amministrativo Regionale domandando l'annullamento del provvedimento.

Ha evidenziato che la legge speciale di gara non prevede il divieto di subappalto; che, comunque, ove anche fosse stato previsto, esso sarebbe in contrasto con la disciplina europea; in ogni caso, esso non potrebbe comunque portare all'esclusione del concorrente che ha dichiarato di volersene avvalere.

3. Costituitasi l'Azienda Sanitaria Provinciale di Catanzaro, con ordinanza del 29 luglio 2021, n. 465, in accoglimento dell'istanza cautelare presentata, il Tribunale ha ammesso la società ricorrente alla gara, con riserva.

4. In vista dell'udienza pubblica, fissata per il 9 novembre 2021, e in esito alla quale il ricorso è stato trattenuto in decisione, l'amministrazione intimata ha ulteriormente difeso la propria decisione e ha chiesto che, anche in caso di accoglimento del ricorso, si riaffermi da parte di questo Tribunale, in vista della fase esecutiva del servizio in affidamento, il divieto di subappalto.

5. Come correttamente indicato dalla parte ricorrente, nessuna clausola della lex specialis di gara vieta il subappalto.

L'art. 18 del disciplinare, pur indicato dalla stazione appaltante nella conferma dell'esclusione, si limita e prevedere la risoluzione del contratto in caso di subappalto non autorizzato, ma non è esso stesso fonte del divieto.

Il divieto non poteva, poi, essere introdotto con i chiarimenti resi dall'amministrazione. Infatti, è granitica l'opinione della giurisprudenza, secondo cui la stazione appaltante non può, in sede di chiarimenti, modificare le previsioni della legge di gara, introducendo prescrizioni vincolanti non desumibili dalla stessa lex specialis (cfr. C.d.S., Sez. V, 30 novembre 2020, n. 7555).

6. E d'altra parte, il divieto generalizzato di subappalto è contrario ai principi europei che regolano gli appalti pubblici (C.G.U.E., Sez. V, 26 settembre 2019, in causa C-63/18; Id., 27 novembre 2019, in causa C-402/18; in termini C.d.S., Sez. V, 16 gennaio 2020, n. 389), anche quando si tratti di appalti sotto soglia (C.G.U.E., Sez. V, 5 aprile 2017, in causa C-298/15), a meno che si sia in presenza di casi specifici, con riferimento a determinate tipologie di appalto, in cui può essere giustificato un limite percentuale all'esperibilità del subappalto in relazione alla natura particolare delle prestazioni da svolgere (T.A.R. Toscana, Sez. II, 9 luglio 2020, n. 898).

Ma nel caso di specie, l'amministrazione non ha motivato, se non nelle difese in giudizio, le ragioni di un divieto - si ribadisce: in realtà non previsto - al ricorso al subappalto.

7. Il ricorso deve trovare accoglimento con conseguente annullamento dei provvedimenti impugnati.

Le spese sono regolate secondo il principio della soccombenza.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l'effetto, annulla:

- il provvedimento di esclusione dalla procedura di gara n. 2783453 inerente l'affidamento del servizio di gestione manutentiva e distributiva degli ausili per disabili ricompresi nell'elenco 1, 2 e 3 del nomenclatore tariffario delle protesi d.m. 322 del 1999, di proprietà dell'Azienda Sanitaria Provinciale di Catanzaro, comunicato l'8 giugno 2021;

- il provvedimento di conferma dell'esclusione dalla predetta gara, comunicato il 21 giugno 2021.

Condanna l'Azienda Provinciale Sanitaria di Catanzaro, in persona del suo legale rappresentante pro tempore, alla rifusione, in favore di Ferrero Med s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, delle spese e competenze di lite, che liquida nella misura di euro 3.305,00, oltre al rimborso del contributo unificato e delle spese generali nella misura del 15%, nonché oltre a IVA e CPA come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.