Consiglio di Stato
Sezione IV
Sentenza 20 dicembre 2021, n. 8427

Presidente: Greco - Estensore: Gambato Spisani

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

- la ricorrente appellata è comproprietaria, con le sorelle, di alcuni terreni che si trovano a Carpino e sono distinti al relativo catasto al foglio 17, particelle 309 e 310 (doc. 2 dell'appellante, relazione tecnica, il fatto è comunque incontestato);

- con atto 2 febbraio 2021 redatto da un comune difensore, le comproprietarie hanno contestato al Comune di avere da lungo tempo occupato senza titolo i terreni in questione e di avervi realizzato una strada pubblica che si chiama viale Michelangelo;

- ciò premesso, per quanto qui interessa, hanno diffidato il Comune a provvedere entro un breve termine alla restituzione dei terreni stessi, previa rimessione in pristino, e in alternativa a pronunciarne l'acquisizione coattiva sanante ai sensi dell'art. 42-bis del d.P.R. n. 327/2001 (doc. 3 dell'appellante, diffida);

- poiché nulla è seguito, la ricorrente appellata ha proceduto in proprio a convenire il Comune avanti il TAR in primo grado con un ricorso in materia di silenzio ai sensi dell'art. 117 c.p.a., testualmente per sentir "accertare e dichiarare l'illegittimità del silenzio" serbato dal Comune stesso e "ordinare all'Ente di provvedere in ordine alla diffida del 2 febbraio 2021 e di determinare in merito alla restituzione degli immobili occupati, previa riduzione in pristino, ovvero in ordine alla acquisizione ex art. 42-bis D.P.R. 327/2001";

- con la sentenza meglio indicata in epigrafe, il TAR ha accolto il ricorso e in dispositivo ha accertato "la illegittimità del silenzio rifiuto serbato dal Comune" sull'istanza in parola, "con condanna dell'Amministrazione intimata a provvedere sulla stessa con provvedimento espresso" entro un dato termine;

- in motivazione, la sentenza ha respinto una serie di eccezioni dedotte dal Comune, nei termini che ora si riassumono per quanto interessa;

- in primo luogo, il TAR ha respinto l'eccezione di difetto di legittimazione della ricorrente in quanto comproprietaria, la quale avrebbe in tesi dovuto agire unitamente alle altre comproprietarie;

- in secondo luogo, il TAR ha respinto l'eccezione per cui i terreni sarebbero stati ormai usucapiti, per mancanza della necessaria sentenza del giudice ordinario che l'usucapione stessa abbia pronunciato;

- in terzo luogo, ha affermato l'ammissibilità del rito in materia di silenzio, essendo in gioco l'esercizio di un potere discrezionale di scelta da parte dell'Amministrazione comunale, nel senso di scegliere se restituire o acquisire le aree trasformate in strada;

- ha affermato poi la giurisdizione del giudice amministrativo, non venendo in considerazione diritti soggettivi;

- infine, ha respinto l'eccezione per cui sui terreni si sarebbe costituita una servitù di uso pubblico mediante dicatio ad patriam, sia per mancanza anche in questo caso di una sentenza dichiarativa del relativo diritto, sia perché l'originario proprietario dei terreni, il padre della ricorrente appellata, avrebbe inteso destinarli a strada privata e non pubblica;

- contro questa sentenza, il Comune ha proposto impugnazione, con appello che ripropone le eccezioni di cui sopra;

- la ricorrente resiste, con memoria 25 ottobre 2021, in cui chiede che l'appello sia dichiarato inammissibile, perché non contiene motivi specifici di critica alla sentenza di primo grado, e comunque respinto nel merito, atteso che il Comune, con deliberazione di Giunta 30 settembre 2021, n. 105 (doc. 8 dell'appellata) ha respinto l'originaria istanza con provvedimento espresso;

- alla camera di consiglio del giorno 28 ottobre 2021, il Collegio ha dato avviso alle parti ai sensi dell'art. 73 c.p.a. della possibilità di dichiarare l'appello improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse, attesa l'emanazione in corso di giudizio del provvedimento di cui sopra, e di conseguenza ha dato avviso anche della possibilità di definire il giudizio con sentenza in forma semplificata;

- ciò posto, l'appello va effettivamente dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse, nei termini di cui sopra;

- nei termini generali chiariti, per tutte, dalle sentenze dell'Adunanza plenaria di questo Consiglio 9 giugno 2016, n. 11, e 6 aprile 2017, n. 1, oggetto del giudizio sul silenzio di cui all'art. 117 c.p.a. è di regola la semplice fondatezza o infondatezza della pretesa che l'amministrazione si pronunci su una data istanza, a prescindere dal contenuto della pronuncia. La possibilità che il giudice del silenzio sindachi la fondatezza della pretesa e predetermini il contenuto del provvedimento finale è invece in qualche modo eccezionale, essendo limitata ai casi in cui l'attività sia vincolata o si siano comunque esauriti gli spazi di discrezionalità riconosciuti alla pubblica amministrazione, presupposti che ovviamente non si possono presumere, ma vanno accertati caso per caso;

- per logica conseguenza, quindi, l'effetto conformativo di una sentenza che accolga, come avvenuto nel caso della sentenza di primo grado in questo giudizio, la domanda proposta ai sensi dell'art. 117 c.p.a. è di regola soltanto quello di vincolare l'amministrazione convenuta a pronunciarsi, ma non a pronunciarsi con un dato contenuto;

- ciò va ritenuto anche per la sentenza di primo grado pronunciata nel caso di specie. Essa, come si ricava a semplice lettura, nel dispositivo ha, come sopra spiegato, semplicemente condannato il Comune a provvedere con un provvedimento espresso, senza precisarne il contenuto. È vero che essa in motivazione ha argomentato anche con riferimento alla pretesa sostanziale, ma ha fatto ciò indirettamente, ovvero respingendo una serie di corrispondenti eccezioni del Comune. Le eccezioni, per loro natura, sono costituite dalla deduzione di singoli fatti negativi, ciascuno dei quali è ritenuto idoneo a respingere la pretesa avversaria. Dall'esame di un complesso di eccezioni si ricava quindi, per lo meno come regola, un quadro frammentario, da cui non si può desumere a contrario l'accertamento completo di cui si è detto sopra, ovvero l'accertamento positivo della fondatezza della pretesa e dell'esaurimento della discrezionalità dell'amministrazione;

- da ciò due conseguenze di rilievo per l'esito di questo giudizio;

- da un lato, il provvedimento 30 settembre 2021 di cui si è detto determina effettivamente l'improcedibilità dell'appello, dato che è intervenuto dopo la sentenza di primo grado ed ha esaurito l'utilità che quella sentenza poteva assicurare alla parte vittoriosa;

- dall'altro, la parte privata stessa ha l'onere, qualora ritenga di contestarlo, di impugnare il provvedimento stesso negli ordinari termini di decadenza con un autonomo ricorso di primo grado, ove dedurre i motivi di illegittimità dello stesso che creda di ravvisare, motivi a fronte dei quali spetterà al Comune far valere le proprie difese;

- la particolarità del caso è giusto motivo per compensare le spese.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull'appello di cui in epigrafe (ricorso n. 8486/2021 R.G.), lo dichiara improcedibile.

Spese compensate.

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