Corte dei conti
Sezione giurisdizionale per il Piemonte
Sentenza 16 febbraio 2022, n. 31

Presidente: Pinotti - Estensore: Berruti

FATTO

La Procura regionale ha promosso azione di responsabilità amministrativo-contabile nei confronti di presidente, consiglieri di amministrazione e revisori della Fondazione per il libro, la musica, la cultura (organizzatrice del Salone del libro di Torino) per lo sviamento di risorse pubbliche nel periodo 2010-2015, di cui davano notizia gli organi di stampa il 23 maggio 2015. Nel 2018 la Sezione regionale di controllo della Corte, con deliberazione n. 133 del 17 dicembre, evidenziava la grave situazione finanziaria della Fondazione imputabile agli squilibri tra costi e ricavi nonché la mancata previsione di controlli da parte degli enti pubblici finanziatori. Nel 2019 il presidente della Fondazione P. veniva rinviato a giudizio penale per peculato (il rinvio a giudizio veniva chiesto il 20 giugno 2019 e la Procura regionale ne riceveva comunicazione il 30 luglio seguente, il processo è pendente). La contestazione attorea riguarda un cospicuo ammontare di spese che sarebbero state disposte dal P. per finalità extraistituzionali (viaggi, alberghi, ristoranti, omaggi, noleggio di auto, affitto di box e altre, così come dettagliate in citazione) ed è formulata a carico del medesimo in via diretta e, per omesso controllo, dei componenti dell'organo di revisione e del c.d.a.

Il danno, sulla scorta degli accertamenti della Guardia di finanza puntualmente richiamati in citazione, è stato quantificato in euro 857.521,11, di cui è chiamato a rispondere il P. a titolo doloso, i consiglieri di amministrazione a titolo di concorso colposo per il 50%, in quota proporzionale al periodo di carica, nonché i componenti dell'organo di revisione in via sussidiaria.

I convenuti si sono costituiti in giudizio svolgendo ampie difese a sostegno dell'assoluzione.

In via pregiudiziale hanno eccepito, con dovizia di argomenti e riferimenti giurisprudenziali, il difetto di giurisdizione della Corte dei conti sull'assunto che la Fondazione per il libro, la musica, la cultura sia un soggetto privato (ossia una fondazione c.d. di partecipazione), che resterebbe tale ancorché destinatario di contributi pubblici e svolgente attività di pubblico interesse come quella in materia culturale.

In via preliminare di merito hanno eccepito la prescrizione.

All'udienza del 16 dicembre 2021 la discussione è stata limitata alla questione pregiudiziale di giurisdizione. Le parti hanno ampiamente illustrato le reciproche posizioni confermando sul punto le conclusioni già tolte nei rispettivi atti scritti e la causa è stata trattenuta a decisione.

DIRITTO

1. Il Collegio deve pronunciarsi, in via pregiudiziale, sulla eccezione di difetto di giurisdizione sollevata dalle parti convenute.

1.1. Queste, richiamato l'art. 12 del d.lgs. n. 175/2016 (in materia di responsabilità degli enti partecipanti e dei componenti degli organi delle società partecipate) e la cospicua giurisprudenza di legittimità che attribuisce al giudice ordinario le azioni di responsabilità contro gli amministratori (ex artt. 2392 e ss. c.c.) per danni da questi arrecati alla società o ai creditori quando la società non sia configurabile come in house ovvero come longa manus della P.A. e quindi, in ragione delle sue particolari caratteristiche, la distinzione tra socio pubblico e società non si ponga più in termini di alterità soggettiva (come puntualizzato da Cass., Sez. un., 27 dicembre 2017, n. 30978), osservano come la Fondazione per il libro, la musica e la cultura non possa considerarsi, né nella forma, né nella sostanza, equivalente ad una società in house. Di quest'ultima difetterebbero i tre fondamentali requisiti: la partecipazione pubblica totalitaria, prendendovi parte anche soggetti privati; il controllo analogo a quello che la P.A. esercita sui propri servizi, attribuendo a questa lo statuto (art. 13) un potere di coordinamento, ma non di controllo; la destinazione prevalente dell'attività alla P.A., operando invece la Fondazione essenzialmente in favore di case editrici e di enti culturali di varia natura. Non sarebbe quindi ravvisabile un rapporto di servizio tra la Fondazione (e i suoi amministratori) e gli enti territoriali in assenza, sia di atti di affidamento o concessione, che di un programma pubblico predefinito che ne vincoli e conformi l'attività. Il danno per cui è citazione non potrebbe quindi ritenersi erariale, in quanto incidente sul patrimonio di un soggetto privato (la Fondazione) distinto dai singoli fondatori e partecipanti, sia pubblici, che privati, i cui conferimenti si confondono ed assorbono nel patrimonio sociale. In definitiva, l'autonomia giuridica e patrimoniale della persona giuridica rispetto al socio pubblico impedirebbe, per mancanza di un danno immediato e diretto a questo cagionato, di radicare la giurisdizione del giudice contabile sull'azione di risarcimento dei danni subiti dalla Fondazione per effetto di condotte illecite degli amministratori o dei dipendenti, azione che resterebbe di competenza del giudice ordinario.

Dal canto suo, parte attrice difende la propria scelta processuale ricordando che la Fondazione per il libro, la musica e la cultura è stata costituita nel 1994, con quote paritarie di conferimento iniziale, da Regione Piemonte, Provincia e Comune di Torino e che il primo consiglio di amministrazione è stato formato dai rispettivi Presidenti e Sindaco. Richiama l'art. 4 dello statuto che prevede che il patrimonio necessario per garantire il funzionamento della Fondazione venga assicurato dai soci fondatori, anche attraverso incrementi destinati alla gestione corrente delle attività, nonché la preponderante presenza dei rappresentanti dei soci fondatori negli organi della Fondazione (consiglio di amministrazione, assemblea, alto comitato di coordinamento). Indicherebbero l'esistenza del c.d. controllo analogo le seguenti disposizioni statutarie: l'art. 2, a mente del quale la Fondazione non ha scopo di lucro ma quello, di carattere pubblicistico, di promuovere la cultura e le iniziative culturali sul territorio regionale; l'art. 13, che prevede l'alto comitato di coordinamento, organo estraneo agli ordinari schemi civilistici, con poteri di convocazione del c.d.a., nonché di indirizzo, proposta e direttiva. Ritenendola pertinente alla specie, parte attrice richiama, con dovizia di citazioni, la nozione di organismo di diritto pubblico, così come affermatasi nella giurisprudenza della C.G.U.E. sul diritto degli appalti, che prescinde dalla qualificazione formale di persona giuridica pubblica o privata. Evoca poi il principio, anche questo di origine pretoria, secondo cui l'elemento di discrimine della giurisdizione deve essere individuato non tanto nella qualità (pubblica o privata) del soggetto agente, bensì nella natura (pubblica) degli scopi perseguiti e delle risorse finanziarie utilizzate, così come avviene nei numerosi giudizi aventi ad oggetto la distrazione di finanziamenti pubblici da parte di soggetti privati, conosciuti dalla Corte dei conti. Rimarca che la Fondazione ha dato volontaria applicazione agli obblighi di pubblicità, trasparenza e diffusione di informazioni previsti dal d.lgs. n. 33/2013 per le PP.AA. Cita ampiamente, ritenendola pertinente, la sentenza della Corte di cassazione, Sez. un., n. 7645/2020, che ha ritenuto che il pregiudizio arrecato al patrimonio della Fondazione ENPAM interessi risorse pubbliche e sia dunque un danno erariale attribuito alla cognizione del giudice contabile, perché, anche se trasformato in fondazione con personalità giuridica di diritto privato e con autonomia gestionale, organizzativa e contabile, quell'ente ha mantenuto carattere pubblicistico, essendo chiamato a svolgere l'attività istituzionale di previdenza ed assistenza obbligatoria (tutelata dall'art. 38 Cost.), sottoposto a vigilanza ministeriale e al controllo della Corte dei conti, qualificato organismo di diritto pubblico e compreso tra le amministrazioni pubbliche inserite nel conto economico consolidato. Infine, evidenzia come la gestione finanziaria della Fondazione sia stata scrutinata dalla Sezione regionale di controllo con la deliberazione n. 133/2018 sul presupposto di essere soggetto creato e finanziato da Regione Piemonte, Provincia di Torino e Comune di Torino, rientrante nell'ambito dei controlli di cui all'art. 3, comma 4, della l. n. 20/1994, all'art. 1, commi 166 e ss., della l. n. 266/2005, all'art. 148-bis, commi 2 e 3, del t.u.e.l. e all'art. 1, commi 3 e 4, del d.l. n. 174/2012.

1.2. A parere del Collegio, l'eccezione di difetto di giurisdizione sollevata dalle difese è fondata.

Va innanzitutto ricordato che, secondo il noto insegnamento della Suprema Corte (cfr., per tutte, Sez. un., n. 10374/2007), al fine della verifica della giurisdizione si deve avere riguardo al petitum e alla causa petendi sostanziali fatti valere con la domanda giudiziale, rilevando a tal fine non già la prospettazione delle parti e il tipo di pronuncia che si chiede al giudice, bensì la intrinseca natura della posizione dedotta in giudizio ed individuata con riguardo ai fatti allegati ed al rapporto giuridico del quale detti fatti costituiscono manifestazione.

Va ancora premesso che nella specie è pacifica la qualità formalmente privata dei soggetti agenti, come convenuti in giudizio. Essi sono infatti amministratori (o revisori) della Fondazione per il libro, la musica e la cultura, che è una fondazione di diritto privato, e ai quali si imputano (a titolo commissivo o omissivo) spese illegittime.

Tale natura privatistica non muta, sia che la fondazione sia regolata in aderenza allo schema civilistico di cui agli artt. 14 e ss. c.c., ovvero secondo quello, creato dalla pratica, di fondazione che la dottrina ha definito "di partecipazione". Questa si caratterizza per l'accentuazione dell'elemento personale (tipico delle associazioni), la possibilità di adesione successiva di altri fondatori, l'attribuzione a questi di poteri di indirizzo e controllo sull'attività dell'ente per la sua intera durata. Si tratta di caratteristiche studiate per realizzare, anche in attuazione del principio di sussidiarietà orizzontale di cui all'art. 118, quarto comma, Cost., forme di partenariato pubblico-privato istituzionale soprattutto nell'ambito di attività sociali e culturali che rivestono un pubblico interesse, ancorché non disgiunto da finalità commerciali.

Tanto, tuttavia, come correttamente osserva parte attrice, non è dirimente ai fini della giurisdizione, poiché anche un soggetto privato, come avviene nei casi più sopra ricordati, può essere convenuto avanti il giudice contabile in considerazione della prevalente natura pubblica dello scopo perseguito e delle risorse finanziarie utilizzate.

È inoltre pacifico che l'azione di specie è volta al ristoro di un danno arrecato al patrimonio della Fondazione dai propri amministratori (come effetto di spese illegittime). Il che esclude qui l'ipotesi dell'illecito commesso dal rappresentante dell'ente partecipante che abbia colpevolmente trascurato di esercitarne i diritti, pregiudicando il valore della partecipazione e arrecando direttamente pregiudizio al suo patrimonio.

È noto il costante orientamento della Corte di cassazione (cfr., per tutte, Sez. un., n. 20075/2013) secondo cui, in via generale, esula dall'ambito della giurisdizione contabile la responsabilità degli amministratori delle società pubbliche (e, a fortiori, delle società private) quando il pregiudizio è risentito dal patrimonio di queste e spetta conseguentemente al giudice ordinario la giurisdizione in ordine all'azione di risarcimento dei danni subiti da una società a partecipazione pubblica per effetto di condotte illecite degli amministratori o dei dipendenti, non essendo in tal caso configurabile, avuto riguardo all'autonoma personalità giuridica della società, né un rapporto di servizio tra l'agente e l'ente pubblico titolare della partecipazione, né un danno direttamente arrecato allo Stato o ad altro ente pubblico, idonei a radicare la giurisdizione della Corte dei conti.

Come esattamente ricordano le difese, fanno eccezione al suddetto principio le situazioni in house, dove, in ragione delle loro particolari caratteristiche, la distinzione tra soggetto pubblico partecipante e partecipata non si ponga più in termini di alterità soggettiva.

1.3. Ciò posto, osserva il Collegio che per la soluzione della questione all'esame occorre verificare in concreto le disposizioni statutarie applicabili nella fattispecie dedotta in giudizio, non essendo sufficiente il richiamo a principi o norme generali ovvero ad altri casi affrontati dalla giurisprudenza.

Orbene, l'esame delle disposizioni statutarie della Fondazione per il libro, la musica, la cultura, vigenti nel periodo interessato, non dimostra affatto, contrariamente a quanto opinato da parte attrice, il presupposto di cui sopra ossia che, in ragione delle sue particolari caratteristiche, la distinzione tra ente pubblico partecipante e ente partecipato non si ponga più in termini di alterità soggettiva, diventando il partecipato un semplice modulo organizzativo del partecipante, così da ritenere che, sostanzialmente, il danno sia inferto direttamente al patrimonio di quest'ultimo.

La Fondazione, come ricordato, è stata costituita per atto negoziale nel 1994. Lo statuto è stato adottato e successivamente modificato. Sono in atti quello del 29 luglio 2005 e del 29 settembre 2011, di contenuto sostanzialmente analogo, per quanto qui interessa.

L'art. 2, nel prevedere che la Fondazione non abbia scopo di lucro e si impegni a promuovere la cultura con azioni specifiche attente anche a valorizzare tutti i soggetti che operano nello stesso ambito all'interno della regione Piemonte, non vi attribuisce espressamente qualifica pubblicistica, né lo riserva esclusivamente ad enti pubblici. L'art. 4 contempla varie fonti di formazione del patrimonio, non limitandole agli apporti degli enti fondatori, che, a loro volta, non sono obbligatoriamente soggetti pubblici (cfr. art. 6). Se è vero che i rappresentanti degli enti territoriali devono sedere nel consiglio di amministrazione e nell'alto comitato di coordinamento, non necessariamente presiedono il consiglio (cfr. artt. 13 e 14). Va poi rimarcato che l'alto comitato di coordinamento dispone del potere di dettare direttive generali, di proposta, di nomina e consultivo, ma non di controllo e che la stessa Sezione regionale di controllo per il Piemonte, pur se con ambito e finalità diversi rispetto a quelli dell'azione di responsabilità amministrativa, denunciava la carenza di un quadro programmatorio concordato nel quale la Fondazione esercitasse la sua attività (cfr. la deliberazione n. 133/2018 sub doc. 4 prod. Proc., pag. 20 e s.). Infine, in caso di scioglimento il patrimonio è devoluto ai sensi dell'art. 31 c.c. (artt. 18-19).

Trattasi, quindi, di una persona giuridica di diritto privato con propria autonomia patrimoniale e gestionale che resta distinta, sia sul piano formale, che su quello sostanziale, dagli enti fondatori.

L'erogazione di contributi pubblici, come messo in luce dalla Sezione di controllo (cfr. del. cit., spec. pag. 17), è avvenuta al di fuori di uno schema programmatorio in grado di attrarla, secondo le più sopra richiamate coordinate ermeneutiche, nell'alveo della giurisdizione contabile sui soggetti privati percettori di finanziamenti pubblici.

Pertanto, il danno arrecato dai convenuti al patrimonio della Fondazione non può giuridicamente qualificarsi come erariale, trattandosi di danno riferibile al patrimonio appartenente soltanto al detto soggetto privato e non anche agli enti partecipanti (cfr. Sez. II app., n. 526/2018, sulla Fondazione Teatro Regio di Parma; Sez. I app., n. 442/2015, sulla Fondazione Accademia Nazionale di Danza; Cass., Sez. un., n. 20075/2013 cit., sulla Fondazione Federico II; Cass., Sez. un., n. 2584/2018, sulla Fondazione Festival Pucciniano).

1.4. Le addotte pronunce di segno contrario riguardano situazioni diverse da quella in esame. Invero, Sez. Lazio, n. 758/2013, afferma la giurisdizione sulla Fondazione Policlinico Tor Vergata, in quanto subentrata alla precedente omonima Azienda universitaria in tutti i rapporti giuridici attivi e passivi e configurata dalle disposizioni statutarie come "fondazione amministrativa" ossia fondazione di partecipazione strumentale agli enti pubblici fondatori; Cass., Sez. un., n. 7645/2020 dichiara la giurisdizione contabile sulla Fondazione ENPAM in quanto derivante dalla trasformazione ex lege dell'omonimo ente pubblico di previdenza ed assistenza e soggetta a penetranti poteri pubblici di vigilanza e controllo sull'attività gestionale, organizzativa e contabile ugualmente previsti ex lege.

2. Conclusivamente deve essere dichiarato il difetto di giurisdizione della Corte dei conti sulle domande proposte da parte attrice ed indicato, ai sensi dell'art. 17 c.g.c., il giudice ordinario quale giudice che ne è fornito.

3. Le spese possono essere integralmente compensate ai sensi dell'art. 31, comma 3, c.g.c.

P.Q.M.

la Corte dei conti, Sezione giurisdizionale per la Regione Piemonte, definitivamente pronunciando, dichiara il difetto di giurisdizione della Corte dei conti sulle domande proposte da parte attrice per esserne fornito il giudice ordinario.

Compensa le spese.

Manda alla Segreteria per quanto di competenza.