Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia
Brescia, Sezione I
Sentenza 29 marzo 2022, n. 304

Presidente: Gabbricci - Estensore: Pavia

FATTO

1. Il 15 settembre 2021 il Comune di Azzano San Paolo ha avviato, con la determinazione n. 379, un'indagine di mercato finalizzata a individuare gli operatori economici da invitare ad una procedura negoziata per l'affidamento in concessione del proprio centro sportivo.

2. Il 5 novembre 2021 la stazione appaltante ha indetto la gara sulla piattaforma E-Procurement Sintel Aria s.p.a. della Regione Lombardia e, il giorno successivo, ha invitato tutti gli operatori economici che si erano candidati a formulare la loro offerta.

3. Il 22 novembre 2021, termine ultimo di presentazione delle offerte, soltanto l'A.S.D. "Azzano F. Grassobbio" e l'A.S.D. "Tutti in campo per Tutte" hanno aderito all'invito.

4. Il 22 dicembre 2021 la stazione appaltante ha aggiudicato la concessione all'A.S.D. "Azzano F. Grassobbio".

5. Con ricorso, notificato il 19 gennaio 2022 e depositato il successivo 25 gennaio, la ricorrente ha impugnato gli atti della procedura asserendone l'illegittimità.

6. All'udienza camerale del 9 febbraio 2022 il Collegio ha rigettato l'istanza cautelare proposta dalla ricorrente.

7. In prossimità dell'udienza di merito le parti hanno integrato la documentazione prodotta e depositato memorie conclusive e di replica nei termini di rito.

8. All'udienza pubblica del 23 marzo 2022, svoltasi da remoto ex art. 7-bis del d.l. 23 luglio 2021, n. 105, convertito con l. 16 settembre 2021, n. 126, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Con il primo motivo del ricorso la ricorrente evidenzia che l'aggiudicazione sarebbe stata disposta in violazione del principio di rotazione, previsto dall'art. 36, comma 1, del d.lgs. 50/10, perché la stazione appaltante non avrebbe dovuto invitare alla gara l'odierna controinteressata in quanto gestore uscente del servizio.

La resistente e la controinteressata evidenziano, invece, che il menzionato principio non si applicherebbe al caso di specie poiché, nonostante la denominazione, la procedura sarebbe sostanzialmente aperta.

L'eccezione è infondata.

Il principio di rotazione di cui all'art. 36, comma 1, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, costituisce il necessario contrappeso alla notevole discrezionalità riconosciuta all'amministrazione nel decidere quali operatori economici invitare a una procedura negoziata, evitando, così, la formazione di rendite di posizione.

Proprio per impedire che il gestore uscente, forte della conoscenza della strutturazione del servizio da espletare acquisita nella precedente gestione, possa agevolmente prevalere sugli altri operatori economici, il legislatore ha deciso di imporre il rispetto del principio de quo già nella fase degli inviti con la conseguenza che la partecipazione del precedente affidatario riveste carattere eccezionale e deve essere congruamente motivata.

La rotazione non è, tuttavia, necessaria qualora la stazione appaltante non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione (ex multis C.d.S., Sez. III, 4 febbraio 2020, n. 875). Lo spazio di applicazione del principio de quo è, quindi, circoscritto agli affidamenti diretti ed alle procedure negoziate in cui la stazione appaltante limiti la partecipazione alla procedura, scegliendo come partecipanti solo alcuni dei potenziali operatori economici, con conseguente non operatività nelle diverse ipotesi in cui la procedura sia aperta a tutti gli operatori del settore o a coloro che rispondono positivamente ad una manifestazione preventiva di interesse alla partecipazione alla stessa. In tal caso, infatti, l'ampia possibilità di partecipazione alla procedura garantisce un legittimo confronto competitivo precludendo in radice la creazione di indebite posizioni di rendita o, comunque, di distorsione del gioco della concorrenza.

Indicazione, questa, che compare anche nelle linee guida dell'ANAC n. 4, nella versione adottata con delibera del 10 luglio 2019, n. 636. Al paragrafo 3.6 si legge, tra l'altro, che «la rotazione non si applica laddove il nuovo affidamento avvenga tramite procedure ordinarie o comunque aperte al mercato, nelle quali la stazione appaltante, in virtù di regole prestabilite dal Codice dei contratti pubblici ovvero dalla stessa in caso di indagini di mercato o consultazione di elenchi, non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione».

Poiché, quindi, nel caso di specie i partecipanti sono stati preindividuati tramite un'analisi di mercato in cui ogni aspirante poteva presentare la propria candidatura ed essere invitato alla selezione che è, tra l'altro, avvenuta con l'oggettivo criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, il Comune ha, di fatto, adottato una procedura aperta e non era pertanto soggetto al principio di rotazione.

Il motivo è quindi infondato e deve essere respinto.

2. Con la seconda censura la ricorrente asserisce che l'aggiudicazione sarebbe illegittima per violazione del divieto di commistione degli elementi dell'offerta tecnica con quelli dell'offerta economica previsto, a pena di esclusione, anche dal disciplinare di gara. L'odierna controinteressata avrebbe, infatti, allegato alla propria offerta tecnica un preventivo per il rifacimento della pavimentazione del campo da tennis/calcetto e la sostituzione della caldaia della copertura pressostatica.

Sul punto sia la resistente sia la controinteressata hanno, invece, evidenziato che il principio indicato non sarebbe stato violato poiché esso mirerebbe ad impedire che la commissione possa conoscere anticipatamente il contenuto dell'offerta economica e, poiché, nel caso di specie ciò non sarebbe avvenuto la censura sarebbe infondata.

Il motivo è infondato.

Il c.d. principio di separazione tra offerta tecnica ed offerta economica, noto anche come divieto di commistione, risponde alla finalità di garantire la segretezza dell'offerta economica ed è funzionale ad evitare che l'offerta tecnica contenga elementi che consentano di ricostruire, nel caso concreto, l'entità dell'offerta economica, evitando, così, che la conoscenza degli elementi economici dell'offerta possa condizionare l'operato della Commissione (ex multis C.d.S., Sez. V, 19 ottobre 2020, n. 6308; in terminis anche C.d.S., Sez. V, 29 aprile 2020, n. 2732).

Principio che diviene più rigoroso qualora nella lex specialis sia presente una clausola specifica e perentoria che vieta di introdurre nell'offerta tecnica qualsiasi indicazione di carattere economico poiché, in tale ipotesi, al concorrente è impedito di inserire nella stessa ogni dato economico, ancorché non rilevante ai fini dell'individuazione del contenuto dell'offerta economica (C.d.S., Sez. V, 14 dicembre 2018, n. 7057). Si tratta di una previsione legittima che non contrasta con la tassatività delle cause di esclusione, prevista dall'art. 83, comma 8, del d.lgs. n. 50 del 2016 perché corrobora un principio già insito nel sistema, a presidio, tra l'altro, dell'autonomia dell'apprezzamento discrezionale delle due offerte, il cui rispetto è garantito dall'anteriorità della prima valutazione e dalla necessità che dall'offerta tecnica esulino elementi e valori propri di quella economica.

Concretizzando tali affermazioni al caso di specie, è possibile osservare come il divieto de quo non sia stato violato perché, in primo luogo, il menzionato preventivo non permette la ricostruzione dell'offerta economica. Inoltre, nonostante sia vero che il disciplinare di gara prevede espressamente che «a pena di esclusione dalla gara, nella "Busta B - offerta tecnica" non dovrà essere riportato alcun riferimento ad elementi economici» è altrettanto vero che tale divieto non ha ad oggetto qualsiasi dato economico ma solo «quelli richiesti espressamente con riferimento alla "Busta C - offerta economica"», i quali non contemplano i preventivi per i lavori di miglioramento dell'impianto sportivo. La valutazione economica dell'offerta ha, infatti, ad oggetto solo le riduzioni tariffarie alle associazioni e il canone annuale a base di gara.

Né un simile motivo di esclusione può essere desunto dal generico divieto di indicare importi economici nelle proposte di miglioramento, previsto dall'art. 18 del disciplinare di gara perché tale violazione non è espressamente sanzionata con l'esclusione che, come visto, è riferita ai soli dati economici da inserire nella "Busta C".

Poiché, quindi, la controinteressata non ha violato alcuna previsione dal bando sanzionata espressamente con l'esclusione e siccome il preventivo allegato è inidoneo a permettere una ricostruzione anticipata dell'offerta economica, il motivo è infondato e deve essere respinto.

3. Con il terzo motivo la ricorrente censura il difetto di istruttoria della stazione appaltante che non avrebbe adeguatamente valutato la pregressa condotta dell'operatore ai fini della sua affidabilità. A dire della ricorrente, infatti, la controinteressata si sarebbe resa responsabile di gravi illeciti professionali per non aver corrisposto alcuni canoni relativi al precedente rapporto contrattuale.

Sul punto la resistente e la controinteressata evidenziano non solo che la valutazione sull'affidabilità economica di un concorrente è altamente discrezionale ma anche che l'asserito inadempimento non potrebbe essere reputato grave e reiterato perché in parte giustificato dall'emergenza epidemiologica e, in parte, dal fatto che lo stesso Comune dovrebbe ancora corrispondere parte dei contributi garantiti al concessionario.

Nella propria memoria del 4 marzo 2022 la ricorrente ha, poi, ulteriormente asserito che l'aggiudicataria non avrebbe fornito il PassOE e la stazione appaltante non avrebbe verificato la previa iscrizione dell'A.S.D. "Azzano F. Grassobbio" all'AVCpass.

Il motivo è infondato.

L'elencazione delle cause di esclusione dalla gara di cui all'art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. n. 50/2016, ha carattere esemplificativo nel senso che, pur agevolando gli obblighi dimostrativi della stazione appaltante, qualora ritenga di addivenire all'esclusione dell'operatore economico colpevole dei gravi illeciti professionali ivi tipizzati, non ne limita la discrezionalità nella valutazione di altre situazioni, ritenute idonee a far dubitare dell'integrità e dell'affidabilità del concorrente.

Poiché, quindi, le stazioni appaltanti godono di ampia discrezionalità nella sussunzione degli illeciti nella fattispecie di cui al menzionato art. 80, comma 5, e nell'adozione delle conseguenti determinazioni espulsive, il sindacato del giudice amministrativo è limitato alla verifica della logicità e razionalità della motivazione del provvedimento (cfr. C.d.S., Sez. V, 6 aprile 2020, n. 2260).

Per quanto attiene, infine, alla produzione del PassOE e dell'iscrizione all'AVCpass, il Collegio si limita ad osservare che, se tale rilievo fosse stato proposto dal ricorrente solo per rafforzare la tesi dell'inaffidabilità dell'aggiudicataria allora lo stesso sarebbe infondato per le ragioni di cui sopra.

Ove, invece, la ricorrente mirasse ad introdurre un ulteriore - e dunque nuovo - profilo di illegittimità della procedura, la doglianza sarebbe non solo inammissibile, perché irritualmente proposta, ma anche infondata perché, come noto, «l'iscrizione nel sistema AVCPass e l'indicazione del c.d. PassOE non sono richieste a pena di esclusione da alcuna norma di legge, né è consentito alla stazione appaltante imporne il possesso all'operatore economico partecipante alla gara a pena di esclusione; infatti il PassOE costituisce esclusivamente strumento di controllo del possesso dei requisiti auto-dichiarati dai concorrenti ed, in mancanza dell'esplicita previsione normativa della sua essenzialità, non si configura, sotto il profilo operativo e funzionale, come elemento essenziale incidente sulla par condicio dei concorrenti» (ex multis C.d.S., Sez. V, 21 agosto 2020, n. 5164).

Poiché, quindi, la stazione appaltante è ragionevole e coerente con quanto emerso dagli atti di causa, il motivo è infondato e deve essere respinto.

4. Con l'ultimo motivo la ricorrente censura la violazione della lex specialis perché la controinteressata avrebbe richiesto un chiarimento oltre il termine perentorio indicato dal bando, condotta che evidenzierebbe, tra l'altro, la scarsa affidabilità della concorrente.

Il motivo è infondato non solo perché la richiesta è rimasta inesitata ma anche perché il paragrafo 2.2 del disciplinare di gara, dedicato appunto ai chiarimenti, prevede un termine massimo per la loro presentazione ma non ne sanziona la tardività con l'esclusione. Senza contare che, come visto, il giudizio di affidabilità di un concorrente è altamente discrezionale e, anche in questo caso, la decisione della stazione appaltante non appare illogica, irrazionale o abnorme.

5. Per tutte le ragioni esposte il ricorso è infondato e deve essere respinto.

6. Le spese del giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna la ricorrente alla refusione delle spese di lite, che liquida in euro 4.000,00 (quattromila/00) oltre oneri di legge a favore del resistente e in euro 4.000,00 (quattromila/00) oltre oneri di legge a favore della controinteressata.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.