Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia
Sezione IV
Sentenza 26 aprile 2022, n. 905

Presidente: Nunziata - Estensore: Di Mario

FATTO E DIRITTO

1. Il ricorrente ha impugnato il provvedimento con il quale la Questura di Monza e della Brianza ha concluso il procedimento di emersione 2020 con un provvedimento di archiviazione/inammissibilità motivato con riferimento all'assenza in capo al richiedente dei seguenti requisiti: a) mancanza di irregolarità amministrativa, essendo pendente la procedura di richiesta asilo; b) rapporto lavorativo in uno dei tre comparti sopra elencati.

Contro il suddetto atto il ricorrente ha sollevato i seguenti motivi di ricorso.

I) Violazione e/o omessa e/o erronea applicazione di legge (art. 2, comma 1, ed art. 10-bis l. 7 agosto 1990, n. 241). Violazione e/o omessa e/o erronea applicazione di legge (combinato disposto dell'art. 103 d.l. n. 134/2020, convertito in l. n. 77/2020, e dell'art. 7, comma 1, lett. b), d.m. 27 maggio 2020). Eccesso di potere per illogicità e contraddittorietà della motivazione, per carenza di istruttoria, per travisamento dei fatti e per difetto dei presupposti, relativo al mancato coordinamento tra la procedura di emersione e la domanda di riconoscimento della protezione internazionale.

II) Violazione del principio dell'effetto utile della direttiva 2003/109 in combinato con il comma 2, art. 10 Cost., con cui si rilevava che l'art. 103, comma 2, d.l. 34/2020, nel limitare l'accesso all'emersione solo ai lavoratori impiegati in alcuni settori di attività, avrebbe di fatto introdotto una condizione escludente di natura economica per l'accesso al beneficio, con conseguente violazione della direttiva comunitaria n. 109/2003 (che verrebbe così privata del proprio effetto utile) e, dunque, sarebbe incostituzionale in virtù dell'art. 10, comma 2, della Carta fondamentale.

III) Violazione e/o omessa e/o erronea applicazione di legge (art. 3 l. 7 agosto 1990, n. 241). Illegittimità derivata dall'illegittimità costituzionale dell'art. 103 d.l. n. 134/2020, convertito in l. n. 77/2020. Violazione e/o omessa e/o erronea applicazione di legge (art. 97 Costituzione italiana in relazione ai principi di buon andamento e di affidamento del cittadino nell'azione della p.a.). Eccesso di potere per illogicità e contraddittorietà della motivazione, per difetto di istruttoria, per disparità di trattamento e per ingiustizia manifesta, ove si deduceva l'incostituzionalità dell'art. 103 nella parte in cui limitava l'accesso all'istituto dell'emersione ai lavoratori dei soli settori menzionati al comma 3, da cui era esclusa la ristorazione, per la violazione del principio di ragionevolezza.

2. Si costituiva in giudizio il Ministero dell'interno, resistendo al ricorso nel merito.

3. La domanda cautelare, trattata alla camera di consiglio dell'11 dicembre 2020, era respinta con ordinanza n. 1530/2020.

4. All'udienza pubblica del 4 febbraio 2022 la causa veniva trattenuta in decisione.

5. Il ricorso è fondato nei sensi di seguito specificati.

Assume carattere assorbente la prima censura del gravame, riguardante la violazione dell'art. 10-bis della l. n. 241 del 1990 per mancata comunicazione del preavviso di rigetto.

Nella specie, la domanda del ricorrente finalizzata a ottenere il permesso di soggiorno è stata dichiarata inammissibile, in ragione di carenze di natura documentale, ovvero per la presenza di una domanda di asilo e la mancanza di un rapporto lavorativo in uno dei tre comparti elencati dalla normativa; in tale frangente incombeva sull'Amministrazione l'obbligo di comunicare il preavviso di rigetto, così da consentire al soggetto interessato di poter interloquire e addurre gli elementi in proprio favore, eventualmente integrando la documentazione mancante o esponendo le ragioni per le quali le riscontrate carenze non fossero da considerare ostative al rilascio del permesso in suo favore. In senso contrario, non rileva la circostanza che si tratti di un procedimento a esito vincolato, poiché tale aspetto non impedisce all'amministrato di addurre elementi fattuali in grado di orientare diversamente l'azione dell'Amministrazione. Peraltro, con riguardo ai provvedimenti che in via di fatto risultano a contenuto vincolato, si deve altresì rilevare che l'art. 12, comma 1, lett. i), del d.l. n. 76 del 2020, applicabile ratione temporis alla fattispecie oggetto di giudizio, ha modificato l'art. 21-octies, comma 2, della l. n. 241 del 1990, precisando che la disposizione di cui al secondo periodo dell'art. 21-octies - relativa ai provvedimenti adottati in seguito a violazioni procedimentali per i quali l'Amministrazione dimostri in giudizio che il loro contenuto non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato - non si applica al provvedimento assunto in violazione dell'art. 10-bis della richiamata l. n. 241 del 1990 (cfr. T.A.R. Lazio, Roma, I-ter, 22 giugno 2021, n. 7440).

Del resto, in presenza di situazioni complesse, sia pure da un punto di vista fattuale, cui conseguono effetti di una certa gravità, devono essere assicurate le garanzie partecipative al procedimento, poiché «la natura vincolata degli atti impugnati non costituisce valido motivo per omettere il rispetto delle garanzie partecipative in situazioni peculiari e giuridicamente complesse come quella in questione; la giurisprudenza più avveduta afferma la sussistenza dell'obbligo di avviso dell'avvio anche nella ipotesi di provvedimenti a contenuto totalmente vincolato, sulla scorta della condivisibile considerazione che la pretesa partecipativa del privato riguarda anche l'accertamento e la valutazione dei presupposti sui quali si deve comunque fondare la determinazione amministrativa (cfr. C.d.S., Sez. VI, 20 aprile 2000, n. 2443; C.d.S., 2953/2004, 2307/2004 e 396/2004). Invero, non è rinvenibile alcun principio di ordine logico o giuridico che possa impedire al privato, destinatario di un atto vincolato, di rappresentare all'amministrazione l'inesistenza dei presupposti ipotizzati dalla norma, esercitando preventivamente sul piano amministrativo quella difesa delle proprie ragioni che altrimenti sarebbe costretto a svolgere unicamente in sede giudiziaria (cfr. T.A.R. Campania, Napoli, Sez. II, 19 ottobre 2006, n. 8683). Tale principio è stato riaffermato di recente dalla giurisprudenza sostenendo che "È illegittimo il provvedimento vincolato emesso senza che sia stata offerta al destinatario dello stesso provvedimento la preventiva 'comunicazione di avvio del procedimento' ex art. 7 l. n. 241/1990, ove dal giudizio emerga che l'omessa comunicazione del procedimento avrebbe consentito al privato di dedurre le proprie argomentazioni, idonee a determinare l'emanazione di un provvedimento con contenuto diverso" (cfr. C.G.A.R.S., Sez. giurisd., 26 agosto 2020, n. 750)» (C.d.S., III, 14 settembre 2021, n. 6288; anche, T.A.R. Lombardia, Milano, II, 4 febbraio 2022, n. 262).

Nel caso di specie, il provvedimento impugnato, con cui è stata dichiarata inammissibile la richiesta del ricorrente, non è stato preceduto dalla comunicazione del preavviso di rigetto ai sensi dell'art. 10-bis della l. n. 241 del 1990, e per quanto evidenziato in precedenza l'impugnata determinazione non può essere ritenuta legittima.

5.1. A ciò consegue l'accoglimento dello scrutinato motivo.

6. La fondatezza di tale censura determina, previo assorbimento delle restanti doglianze, l'accoglimento del ricorso, cui consegue l'annullamento dell'atto impugnato.

7. L'accoglimento del ricorso giustifica l'ammissione del ricorrente al gratuito patrocinio dal momento che, ex art. 74, comma 2, del d.P.R. n. 115/2002, il beneficio in parola spetta al non abbiente allorquando le sue ragioni risultino "non manifestamente infondate". In merito poi alla condizione di non abbienza si ritengono sufficienti le dichiarazioni depositate in giudizio in forma nativa digitale dall'Avv. Leonardo Bardi, il quale ha depositato in giudizio dichiarazione che attesta che "la domanda di gratuito patrocinio e la autocertificazione relativa alla indisponibilità di redditi in patria, quella relativa ai redditi in Italia, tutte sottoscritte dal mio assistito, nonché la rinuncia al mandato di parte dell'avv. Leonardo Bottone sono copie conformi agli originali cartacei dai quali sono estratte" (all. 18). Alla liquidazione si provvederà con separato provvedimento, a seguito di apposita richiesta di parte.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l'effetto annulla l'atto impugnato. Ammette il ricorrente al patrocinio a spese dello Stato.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all'art. 52, commi 1 e 2, del d.lgs. 30 giugno 2003, n. 196, e dell'art. 9, § 1, del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all'oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare il ricorrente.