Consiglio di Stato
Sezione V
Sentenza 28 aprile 2022, n. 3378

Presidente: Caringella - Estensore: Di Matteo

FATTO E DIRITTO

1. Con lettera di invito del 14 ottobre 2021 Infomobility s.p.a. invitava ai sensi dell'art. 36, comma 2, lett. b), d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 sette operatori economici a presentare offerta per l'affidamento, mediante criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, della "fornitura, personalizzazione, posa ed installazione di massimo n. 38 parcometri nuovi di fabbrica, nonché l'espianto delle emettitrici obsolete ed oggetto di sostituzione presenti all'interno del comune di Parma".

1.1. L'art. 14 del disciplinare di gara disponeva che la proposta tecnica dovesse essere formulata: compilando la "Scheda tecnica parcometro" (Modulo D); allegando una "Relazione tecnica" con la descrizione del parcometro offerto (le sue caratteristiche e le specifiche tecniche); compilando il modulo di offerta con evidenziate le "prestazioni aggiuntive richieste - basate sui criteri on/off" (Modulo E); compilando la dichiarazione di consegna del campione (Modulo F).

Sulla base del Modulo E sarebbero stati assegnati i punteggi in relazione ai "criteri di valutazione dell'offerta tecnica" previsti dall'art. 16 del disciplinare.

Ai fini del presente giudizio interessa in particolare il punteggio assegnato per il criterio di valutazione n. 5 denominato "Uso reti mobili di prestazioni superiori al 3G", per il quale era prevista l'attribuzione di un massimo di 10 punti ripartiti in questo modo: 0 punti in caso di offerta corrispondente alla "prestazione minima richiesta" (3G); 5 punti per un sistema con prestazioni pari a "3,5G" e 10 punti per prestazioni pari a "4G o 5G".

1.2. Presentava offerta Urbitek s.r.l. che nella scheda barrava la casella relativa al dato prestazionale "3,5G" ottenendo l'assegnazione di 5 punti.

In sede di chiarimenti - richiesti dalla commissione di gara sul numero delle colorazioni (RAL) offerte - con PEC del 16 dicembre 2020 Urbitek s.r.l. rappresentava che: "a pagina 2 del modello E della busta tecnica nel punto in cui barriamo la tecnologia disponibile sull'uso delle reti mobili, abbiamo erroneamente barrato 3,5G, mentre avremmo dovuto barrare 4G o 5G come da relazione tecnica e referenze allegate" e chiedeva di riconsiderare il punteggio in relazione a tale criterio di valutazione dell'offerta.

Con nota del 31 dicembre 2020 Infomobility negava la correzione del punteggio per aver il concorrente "al momento della compilazione del Modulo E ... indica[to] il valore 3_3,5 Gb in luogo di 4 o superiori. Da qui l'attribuzione di soli 5 punti in luogo di 10. Da qui la richiesta di poter modificare quanto riportato nel modulo di cui sopra" che non poteva essere accettata dalla commissione "... in quanto la stessa è onerata di considerare quanto dichiarato e sottoscritto dagli operatori economici", aggiungendo che "il parcometro STRADA da Loro presentato ben può essere fornito con il modem indicato nell'offerta tecnica, pertanto alcun dubbio circa eventuali errori materiali è sorto all'esito della lettura dell'offerta".

1.3. Le operazioni di gara si concludevano con la formulazione della proposta di aggiudicazione a favore di Ditech s.r.l., prima graduata con il punteggio di 93,14 (la seconda era Urbitek con 93,07).

Appreso della proposta di aggiudicazione, con nota del 26 gennaio 2021 Urbitek ne domandava alla stazione appaltante l'annullamento in autotutela evidenziando come il suo errore nella compilazione del Modulo E in punto di reti mobili di prestazioni offerte "fosse ictu oculi evidente, in quanto, come ampiamente descritto nella Relazione Tecnica e nelle referenze allegate da Urbitek s.r.l., la tecnologia 4G disponibile per l'uso delle reti mobili è già ampiamente utilizzata dai parcometri di produzione Flowbird".

Con provvedimento del 1° febbraio 2021 Infomobility, premessa l'ammissibilità di una "rettifica di errori materiali e di calcolo a condizione che gli stessi siano percepibili ictu oculi" accoglieva l'istanza della Urbiteck riconoscendo che l'utilizzo della tecnologia 4G nei parcometri offerti emergeva dalla Relazione tecnica alle pagg. 5, 19, 22, 23 e 26; ne seguiva l'annullamento della proposta di aggiudicazione e la rivalutazione dell'offerta di Urbitek con attribuzione di 10 punti (in luogo dei 5 prima assegnati) per il criterio di valutazione n. 5 e sua collocazione al primo posto della graduatoria con punteggio di 98,07.

Con determinazione del 18 febbraio 2021 la procedura di gara era definitivamente aggiudicata a Urbitek s.r.l.

2. Con ricorso al Tribunale amministrativo regionale per l'Emilia-Romagna - Sez. staccata di Parma, Ditech s.r.l. impugnava il provvedimento di aggiudicazione sostenendo che, accogliendo l'istanza di annullamento in autotutela e rivalutando l'offerta della controinteressata, si era consentita una inammissibile modifica dell'offerta tecnica, avvenuta, peraltro, quando il seggio di gara era già a conoscenza dei contenuti dell'offerta economica.

2.1. Resistenti Infomobility s.p.a. e Urbitek s.r.l., il giudice di primo grado con la sentenza del 27 maggio 2021, n. 131, accoglieva il ricorso ed annullava i provvedimenti impugnati.

Il tribunale:

- premesso l'orientamento giurisprudenziale che ammette la rettifica d'ufficio dell'errore materiale commesso dal concorrente a condizione che possa essere percepito o rilevato ictu oculi dal contesto dell'atto e senza bisogno di complesse indagini ricostruttive (è citata la sentenza di questa Sezione 11 gennaio 2018, n. 113), riteneva che nel caso di specie l'errore non fosse immediatamente riconoscibile come dimostrato dal fatto che lo stesso amministratore unico (che successivamente avrebbe accolto l'istanza di autotutela) alla prima richiesta di correzione formulata da Urbitek aveva espresso un motivato diniego;

- aggiungeva, ad ulteriore conferma di tale ricostruzione, che l'erroneità del dato inserito non emergeva in tutta evidenza dalla Relazione tecnica come dimostrato dal fatto che detta Relazione era già stata oggetto di approfondimento da parte della commissione - tanto da aver chiesto di specificare i RAL offerti - senza che si fosse colta la discrepanza rispetto alla dichiarazione contenuta nel Modulo E;

- notava, infine, che la Relazione Tecnica, per il profilo di interesse, presentava contenuti contraddittori e non univoci per aver la concorrente indicato in diverse parti del documento l'utilizzo della tecnologia "4G", "3/4G" o "3G, 4G o superiori", non a caso nel primo diniego la stazione appaltante aveva rilevato come il parcometro offerto dalla Ubitek fosse in grado di utilizzare indifferentemente diverse tecnologie, compresa quella effettivamente indicata nel Modulo.

La conclusione del giudice era che la correzione del Modulo di offerta operata dalla stazione appaltante, non trattandosi di errore immediatamente rilevabile e riconoscibile ex ante, aveva comportato l'inammissibile modifica dell'offerta tecnica.

3. Propone appello Infomobility s.r.l.; si sono costituiti Ditech s.r.l. e Urbitek s.r.l. che ha concluso nel senso dell'accoglimento dell'appello.

Infomobility s.p.a. ha depositato memoria ex art. 73, comma 1, c.p.a.

All'udienza del 3 marzo 2022 la causa è stata assunta in decisione.

4. Con unico motivo di appello Infomobility s.r.l. contesta la sentenza di primo grado per «Error in procedendo e in iudicando. Illegittimità/erroneità della sentenza impugnata su punto decisivo della controversia (conseguente devoluzione del punto stesso alla decisione di questo Ecc.mo giudice di II° grado), laddove il TAR ha ritenuto che l'errata indicazione nel "Modulo E" potesse qualificarsi come errore materiale. Illogicità della motivazione. Eccesso di potere sotto il profilo del travisamento dei fatti». Sostiene l'appellante che il giudice di primo grado, valorizzando il primo diniego opposto (dal suo amministratore unico) alla sua richiesta di correzione dell'errore materiale, abbia compresso indebitamente gli spazi riconosciuti dal legislatore all'esercizio del potere di autotutela da parte dell'amministrazione: non avrebbe potuto, infatti, per il solo rischio di apparire contraddittoria con il precedente operato, confermare l'aggiudicazione alla Ditech s.r.l., senza violare i principi di legalità, imparzialità e buon andamento a fondamento del potere di autotutela e cui deve essere improntata l'azione amministrativa ex art. 97 Cost. e l'esigenza, propria della materia degli appalti pubblici, di addivenire alla scelta della migliore offerta, ed anzi finendo con l'invalidare l'intera procedura ed alterarne l'esito.

Il potere di autotutela le consentiva, pertanto, di emendare la svista o la disattenzione in cui era incorsa quando s'era opposta alla richiesta formulata dalla Urbitek s.r.l.

Quanto al contenuto della Relazione tecnica sostiene l'appellante che proprio i passaggi richiamati (e riportati) dal giudice di primo grado portano a dire che dalla stessa emergeva in maniera chiara l'impegno dell'aggiudicataria ad offrire parcometri con tecnologia 4G (considerato che l'unico riferimento a 3,5G in esso contenuto era un mero refuso).

5. Il motivo è fondato.

5.1. I fatti di causa sono pacifici e non contestati: nella propria offerta tecnica (e, precisamente, nel "modello E") Urbitek s.r.l. dichiarava per errore di volere installare nei parcometri (quale dotazione migliorativa rispetto alle caratteristiche minime richieste dal bando di gara) modem per l'utilizzo di reti mobili di prestazioni pari a "3,5G", ricevendo così 5 punti dalla commissione giudicatrice; era sua intenzione, invece, utilizzare reti mobili con prestazioni pari a "4G o 5G"; assunto il dato tecnico corretto, la commissione le ha assegnato 10 punti, consentendole di sopravanzare Ditech s.r.l. nella graduatoria finale.

5.2. La questione posta dal presente giudizio consiste, pertanto, nella individuazione delle condizioni in presenza delle quali l'operatore economico concorrente può (richiedere alla stazione appaltante di) emendare l'errore materiale contenuto nell'offerta tecnica presentata in una procedura di gara per l'affidamento di un contratto pubblico.

5.3. Si tratta di questione affrontata in più occasioni in giurisprudenza che ha ammesso la possibilità di emendare l'errore c.d. ostativo, vale a dire commesso nella formulazione della dichiarazione contenuta nell'offerta, a condizione che sia riconoscibile dalla stazione appaltante cui l'atto era diretto (nella sentenza di questa Sezione, 20 giugno 2019, n. 4198 ne sono esposte le ragioni: «la domanda di partecipazione ad una procedura di gara, cui si accompagna l'offerta dell'operatore economico, costituisce un atto unilaterale recettizio, che contiene la proposta contrattuale, in quanto l'operatore dichiara la propria volontà di stipulare il contratto con la pubblica amministrazione e, dunque, la disponibilità ad accettare le condizioni previste dal bando per la realizzazione dell'opera, del servizio o della fornitura, ma ha contenuto più ampio poiché l'operatore dichiara anche il possesso dei requisiti di partecipazione richiesti dalla procedura di gara (...). Ai sensi dell'art. 1324 c.c. sono applicabili agli atti unilaterali a contenuto patrimoniale, salvo diverse disposizioni di legge, le norme che regolano i contratti, in quanto compatibili; tra queste indubbiamente sono applicabili gli artt. 1427 e ss. c.c. che disciplinano l'annullabilità del contratto per errore (...). L'art. 1428 c.c., in particolare, prevede che l'errore è causa di annullamento del contratto, se "essenziale" e "riconoscibile dall'altro contraente". Per il caso di atto unilaterale recettizio l'errore deve essere riconoscibile dal soggetto cui l'atto è diretto»).

Si è poi specificato che l'errore è riconoscibile dalla stazione appaltante se ravvisabile ictu oculi dal contesto stesso dell'atto e senza bisogno di complesse indagini ricostruttive (in tal senso, cfr. C.d.S., Sez. III, 21 marzo 2022, n. 2003; V, 24 agosto 2021, n. 6025; V, 2 agosto 2021, n. 5638; V, 26 gennaio 2021, n. 796; III, 9 dicembre 2020, n. 7758; V, 9 dicembre 2020, n. 7752; III, 20 marzo 2020, n. 1998; V, 11 gennaio 2018, n. 113; VI, 2 marzo 2017, n. 978).

5.4. La sentenza impugnata, pur avendo puntualmente riferito i principi elaborati dalla giurisprudenza, non ne ha fatto corretta applicazione: nel caso in esame, infatti, l'errore materiale commesso dalla Urbiteck s.r.l. nella redazione della sua offerta era riconoscibile dal contesto dei documenti integranti l'offerta tecnica e senza particolare impegno da parte della stazione appaltante che, quindi, ben ha fatto a correggerlo assegnando il punteggio che l'offerta tecnica della concorrente meritava.

5.5. La lettura della relazione tecnica della concorrente - parte integrante dell'offerta tecnica al pari della tabella denominata "Punteggio Offerta Tecnica" (Modello E) in cui era presente l'errore materiale (come peraltro affermato dallo stesso giudice di primo grado) - portava, infatti, a rendersi conto che la volontà della Urbiteck era quella di dotare i parcometri del modem "4G"; ci si riferisce, in particolare, ai seguenti passaggi della relazione: (pag. 5) "Tutte le tipologie di transazioni gestite e rilasciate dal parcometro offerto avvengono in modalità Online e/o Real-time grazie alla comunicazione bidirezionale supportata dal modem 4G (in corso di sperimentazione 5G)"; descrivendo, poi, gli eventi che i parcometri avrebbero trasmesso alla centrale, era specificato che (pag. 22): "Gli eventi mandati dai parcometri, per mezzo della trasmissione 4G, sono di diversi tipi..." ed ancora (pag. 23) "La gestione dei dati tecnico-manutentivo-finanziario, ma in particolare quelli bancari, remotizzata dai parcometri proposti viene attualmente effettuata tramite la rete 4G come peraltro già in uso diffusamente anche su altre tipologie di dispositivi HW. Stiamo iniziando anche la sperimentazione con il 5G".

Il modem "4G" era indicato quale componente del parcometro STRADA anche nella tabella contenuta a pag. 19 della relazione, sia pur unitamente al "3G"; l'indicazione congiunta non porta a dire incerta la volontà del concorrente poiché, elencandone i componenti, Urbiteck intendeva precisare che la tipologia di parcometro offerto consentiva l'installazione dell'uno e dell'altro modem, non quale dei due avrebbe adottato, come negli altri passaggi della relazione in precedenza riportati.

5.6. Neppure è possibile trarre argomento per dire l'errore non riconoscibile dal rifiuto opposto dalla stazione appaltante alla prima richiesta di Urbitek s.r.l. di procedere alla sua correzione, poiché nell'occasione (con la nota del 31 dicembre 2020) la stazione appaltante non s'era affatto espressa sulla riconoscibilità dell'errore, ma si era opposta alla stessa possibilità di emendare un errore contenuto nell'offerta, in ragione della necessità di stretta adesione a quanto dichiarato dagli operatori economici; superata tale posizione di chiusura, la stazione appaltante ha verificato la riconoscibilità dell'errore e ne ha disposto la correzione.

5.7. L'avvenuta apertura delle buste economiche non è d'ostacolo alla correzione dell'errore materiale contenuto nell'offerta tecnica, come invece asserito dalla controinteressata, quante volte l'assegnazione dei punteggi ai candidati per l'offerta tecnica avvenga in via automatica e senza spendita di discrezionalità da parte della commissione (criteri on/off).

5.8. In conclusione, l'appello va accolto e la sentenza di primo grado integralmente riformata; il ricorso di primo grado di Ditech s.r.l. va respinto.

6. La peculiarità della vicenda giustifica la compensazione delle spese del doppio grado del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l'effetto, in riforma della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per l'Emilia-Romagna - sezione staccata di Parma n. 131/2021, respinge il ricorso di primo grado di Ditech s.r.l.

Compensa tra tutte le parti in causa le spese del doppio grado del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

P. Tonini, C. Conti

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