Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia
Sezione IV
Sentenza 9 maggio 2022, n. 1059

Presidente: Nunziata - Estensore: Cattaneo

FATTO E DIRITTO

Con determinazione dirigenziale n. 564 del 15 giugno 2021, la Provincia di Pavia ha indetto una procedura negoziata ai sensi dell'art. 63 d.lgs. 50/2016, per l'affidamento dei lavori di riqualificazione dei corpi stradali di pianura e collina - S.P. 201 Santa Maria della Versa-Zavattarello e S.P. 198 Scuropasso - da aggiudicare con il criterio del minor prezzo, per l'importo a base d'asta di euro 315.918,26.

Con determinazione n. 727 del 27 luglio 2021 l'appalto è stato aggiudicato alla Infrastrutture M&B s.r.l. che ha presentato la migliore offerta economica, con il maggior ribasso percentuale del 4,6688% sull'importo posto a base di gara.

Con provvedimento prot. n. 1190 del 24 novembre 2021, la Provincia di Pavia ha revocato l'aggiudicazione e ha contestualmente aggiudicato l'appalto in favore del costituendo raggruppamento temporaneo di imprese tra Edilpronto s.r.l. e Tecnosuolo s.r.l.

La revoca è stata disposta per carenza del possesso del requisito di cui all'art. 80, comma 4, del d.lgs. n. 50/2016 in capo alla Musumeci Costruzioni generali s.r.l. in liquidazione, società da cui la Infrastrutture M&B s.r.l. ha affittato il ramo di azienda inerente all'attività di costruzione, con atto stipulato in data 19 maggio 2020 (rettificato in data 24 giugno 2020), e grazie ai cui requisiti d'ordine speciale la società concorrente ha conseguito l'attestazione SOA; la carenza del requisito è dovuta a irregolarità contributiva e gravi violazioni definitivamente accertate in materia di imposte e tasse, non risultanti dalla dichiarazione resa dal concorrente in sede di partecipazione alla gara.

La Infrastrutture M&B s.r.l. ha domandato l'annullamento di questo provvedimento articolando le seguenti doglianze:

I. violazione e falsa applicazione dell'art. 80, comma 4, d.lgs. n. 50/2016 in relazione ai requisiti del soggetto concedente;

II. eccesso di potere per difetto dell'istruttoria - motivazione carente e stereotipata.

La ricorrente ha inoltre domandato la condanna dell'amministrazione al risarcimento dei danni patrimoniali e non patrimoniali subiti.

La Soatech s.p.a. - società organismo di attestazione - ha proposto intervento chiedendo l'accoglimento del ricorso.

Si è costituita in giudizio la Provincia di Pavia chiedendo il rigetto nel merito del ricorso.

All'udienza del 28 aprile 2022 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

Con il primo motivo viene sostenuto che le pendenze tributarie e contributive a carico dell'affittante sarebbero irrilevanti, poiché al momento della stipula del contratto di affitto di ramo d'azienda (sottoscritto in data 19 maggio 2020) non sarebbero state sussistenti, non essendovi nel contratto alcun riferimento ad esse, ed essendo le irregolarità emerse successivamente al contratto di affitto del ramo di azienda: a tale data la Musumeci Costruzioni Generali s.r.l. avrebbe, difatti, esibito un DURC regolare, mentre le pendenze segnalate dall'Agenzia delle entrate alla stazione appaltante riguarderebbero debiti erariali ricompresi in piani di rateizzazione.

Le vicende che riguardano la concedente non sarebbero, quindi, rilevanti in quanto relative a violazioni non definitivamente accertate ed estranee al ramo di azienda oggetto di affitto e poiché difetterebbero elementi concreti di continuità tra la concedente e l'affittuaria.

Infine nel bando di gara non sarebbe espressamente indicato l'onere dell'operatore economico di rendere le dichiarazioni anche per conto della concedente, così che l'esclusione sarebbe contraria alle previsioni della lex specialis.

Il secondo motivo ha ad oggetto il vizio di difetto di motivazione: l'amministrazione non avrebbe evidenziato alcun specifico elemento che indichi una continuità tra i due soggetti, essendosi limitata a ritenere che le pendenze della concedente siano riferibili anche all'affittuaria, e non avrebbe specificato le ragioni per cui le osservazioni presentate dalla ricorrente nel corso del procedimento sarebbero infondate.

Le censure, che possono essere trattate congiuntamente, in quanto strettamente connesse, sono infondate.

La giurisprudenza ha in più occasioni affermato che il contratto di cessione o di affitto d'azienda determina l'automatico trasferimento all'acquirente (o all'affittuario) di tutti i rapporti compresi nel complesso aziendale, sia attivi che passivi, nei quali l'azienda stessa o il suo ramo si sostanzia, come si evince dalla lettura degli artt. 2558-2562 del codice civile (cfr. C.d.S., Ad. plen., sent. n. 10 del 4 maggio 2012; T.A.R. Lazio, Sez. III, 4 febbraio 2016, n. 1676).

In base al principio generale ubi commoda ibi incommoda, si è quindi affermato che il cessionario, come si avvale dei requisiti del cedente sul piano della partecipazione a gare pubbliche, così risente delle conseguenze, sullo stesso piano, delle eventuali responsabilità del cedente (in tal senso: C.d.S., Sez. III, 22 maggio 2019, n. 3331; 12 dicembre 2018, n. 7022; Sez. V, 5 novembre 2014, n. 5470; Ad. plen., 4 maggio 2012, n. 10).

L'esigenza sottesa ad una simile interpretazione "è ancora più evidente nel caso in cui si tratti di affitto e non di cessione dell'azienda, dal momento che l'influenza dell'impresa locatrice è destinata a restare intatta per tutto lo svolgimento del rapporto e ben potrebbe costituire un agevole mezzo per aggirare gli obblighi sanciti dal codice degli appalti" (C.d.S., Sez. V, 7 ottobre 2021, n. 6706; T.A.R. Napoli, Sez. II, 6 aprile 2016, n. 1680). Invero "non soltanto l'affittuario è in condizione di utilizzare mezzi d'opera e personale facenti capo all'azienda affittata ma, soprattutto, si mette in condizione di avvantaggiarsi anche dei requisiti di ordine tecnico-organizzativo ed economico-finanziario facenti capo a tale azienda, per quanto ciò avvenga per un periodo di tempo determinato e malgrado la reversibilità degli effetti una volta giunto a scadenza il contratto di affitto d'azienda, con l'obbligo di restituzione del complesso aziendale" (C.d.S., Sez. III, 12 dicembre 2018, n. 7022, cit.; Sez. V, 5 novembre 2014, n. 5470, cit.).

Spetta in queste ipotesi alla società affittuaria l'onere di dimostrare "la discontinuità gestionale tra le due società, sì da dimostrare la completa disponibilità da parte della concorrente del compendio aziendale affittato". Il cessionario deve in altre parole fornire "la prova di una completa cesura tra le gestioni" (cfr., in tal senso: C.d.S., Sez. V, 7 ottobre 2021, n. 6706; 5 novembre 2014, n. 5470).

Dando applicazione a questi principi nel caso di specie, non può condividersi quanto affermato dal ricorrente.

In primo luogo deve escludersi che le pendenze fiscali e contributive siano irrilevanti solo perché di esse non ne è stata fatta menzione nel contratto di affitto di ramo di azienda, poiché da ciò non può certo inferirsi che quelle pendenze non fossero esistenti.

In secondo luogo la documentazione depositata in giudizio non è idonea a fornire la prova del momento in cui le irregolarità fiscali e contributive, accertate dalla Provincia il 28 luglio 2021, sono insorte e della insussistenza delle stesse alla data della stipula del contratto (il 19 maggio 2020): la certificazione dell'agenzia delle entrate ed il DURC depositati in giudizio risalgono, invero, all'ottobre dell'anno precedente.

In terzo luogo i debiti nei confronti dell'Agenzia delle entrate non sono successivi alla data della stipula del contratto, essendo indicate nel certificato rilasciato dall'Agenzia delle entrate anche cartelle di pagamento notificate il 25 marzo 2019. Né può attribuirsi rilievo alla circostanza che, per quei debiti, l'Agenzia delle entrate, prima della stipula del contratto di affitto del ramo di azienda, avesse accolto l'istanza di rateazione presentata dalla Musumeci Costruzioni Generali s.r.l. e che quindi dal certificato rilasciato dall'Agenzia delle entrate il 31 ottobre 2019 non risultavano carichi pendenti definitivamente accertati nei confronti della società.

Invero, la cessionaria Infrastrutture M&B s.r.l. - che si è avvalsa dei requisiti di ordine speciale della Musumeci Costruzioni Generali s.r.l. per acquisire la qualificazione SOA - non può certo non risentire delle conseguenze della responsabilità del cedente per il pagamento delle rate relative a quegli stessi debiti, pacificamente esistenti al momento della stipula del contratto di affitto di ramo di azienda.

Come condivisibilmente argomentato dalla difesa dell'amministrazione resistente, affermare l'irrilevanza di debiti fiscali preesistenti poiché, al momento della stipula di un contratto di affitto di azienda, era stata accolta un'istanza di rateizzazione e la società non versava in una situazione di irregolarità fiscale, consentirebbe facili elusioni degli obblighi previsti dalla normativa che regola la partecipazione degli operatori alle procedure di evidenza pubblica.

Per queste ragioni trova piena applicazione nel caso di specie quanto affermato dall'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, secondo cui "la responsabilità per fatto di soggetto giuridico terzo a cui soggiace il cessionario trova risposta nel principio ubi commoda, ibi incommoda: il cessionario, come si avvale dei requisiti del cedente sul piano della partecipazione a gare pubbliche, così risente delle conseguenze, sullo stesso piano, delle eventuali responsabilità del cedente" (sent. n. 10/2012).

La circostanza che l'affittuario non risponda dei debiti fiscali e contributivi dell'affittante (ai sensi dell'art. 2650 c.c.) non preclude invero che, ai fini della partecipazione alle gare pubbliche, il motivo ostativo si trasli anche sull'impresa affittuaria (benché questa versi in una situazione di regolarità) allorché questa mutui i requisiti di capacità in virtù del compendio affittato e sussista la sostanziale continuità aziendale tra i due soggetti dell'operazione negoziale (cfr. C.d.S., Sez. III, 12 dicembre 2018, n. 7022), ben potendo in quel caso l'affittante risentire anche delle componenti negative (ai soli fini del soddisfacimento dei requisiti di partecipazione) senza che ciò implichi alcuna traslazione di responsabilità patrimoniale in via solidale, come affermato dalla giurisprudenza.

Quanto alla continuità imprenditoriale tra l'affittuario e l'affittante, come affermato in giurisprudenza, essa "risulta insita in re ipsa nello stesso trasferimento della disponibilità economica di una parte dell'azienda ad altra impresa, giuridicamente qualificabile come affitto, ad eccezione della sola ipotesi in cui il soggetto interessato (cessionario) abbia fornito la prova di una completa cesura tra le gestioni" (cfr. C.d.S., Sez. V, 7 ottobre 2021, n. 6706; 5 novembre 2014, n. 5470).

Non grava, quindi, in capo all'amministrazione l'obbligo di motivare sulla sussistenza della continuità imprenditoriale; grava piuttosto in capo alla società affittuaria l'onere di fornire la prova di una completa cesura tra le gestioni.

Una tale prova, nel caso di specie, non può dirsi raggiunta, non potendo ritenersi sufficienti i soli fatti, invocati dalla ricorrente, che il contratto sia stato stipulato da due diverse persone giuridiche, i cui amministratori sono persone fisiche distinte, e che sia stato previsto il pagamento di un canone d'affitto; rileva, piuttosto, in senso contrario il passaggio, richiamato nel provvedimento impugnato, di due direttori tecnici della Musumeci (Alfio Gerardo M. e Paolo C.), il giorno successivo alla cessazione dalla loro carica nella società Musumeci (il 20 maggio 2020), alla Infrastrutture M&B s.r.l.

Legittimamente quindi l'amministrazione ha verificato la sussistenza dei requisiti previsti dall'art. 80 d.lgs. n. 50/2016 in capo all'impresa affittante, senza che possa assumere alcun rilievo l'assenza di previsioni nel bando di gara quanto agli obblighi dichiarativi del concorrente anche con riferimento all'affittante.

Il provvedimento impugnato non può infine ritenersi viziato neppure per difetto di motivazione, avendo indicato puntualmente le ragioni poste a fondamento della decisione di revocare l'affidamento ed avendo comunque tenuto in considerazione le osservazioni formulate dalla ricorrente nel corso del procedimento, con riferimento alle quali non sussiste un onere di puntuale ed analitica confutazione.

La reiezione dei motivi di ricorso comporta anche il rigetto dell'istanza risarcitoria.

Le spese di giudizio, nei confronti dell'amministrazione provinciale, seguono la soccombenza e si liquidano in dispositivo; nei confronti dell'interveniente sono invece compensate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna il ricorrente al pagamento delle spese di giudizio, a favore della Provincia di Pavia, che liquida in euro 2.000,00 (duemila/00), oltre oneri di legge. Spese compensate nei confronti dell'interveniente.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.