Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
Sezione II
Sentenza 20 maggio 2022, n. 730

Presidente: Tricarico - Estensore: Allegretta

FATTO E DIRITTO

Con ricorso notificato e depositato in segreteria in data 6 aprile 2022, la società Sismed s.r.l. adiva il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, sede di Bari, al fine di ottenere le pronunce di annullamento e di condanna meglio indicate in oggetto.

Esponeva in fatto di aver partecipato ad una gara d'appalto indetta dalla Azienda Sanitaria Locale Barletta-Andria-Trani, da svolgersi sulla piattaforma "Empulia", finalizzata alla conclusione di un accordo quadro ex art. 54 d.lgs. n. 50/2016, di durata quadriennale, per la fornitura di protesi ortopediche, dispositivi per la traumatologia, materiale accessorio e correlati servizi.

Nel corso della predisposizione della domanda di partecipazione alla gara e dei documenti allegati, la società Sismed s.r.l. riscontrava un malfunzionamento del portale informatico che le impediva di pagare il relativo contributo, evidenziandosi in particolare che "il Portale dell'ANAC non consentiva il pagamento dei contributi ANAC per i Lotti di Gara N. 8 e 9, risultando nella relativa schermata importo zero" (cfr. atto notorio allegato al ricorso).

Per tale motivo parte ricorrente, nel presentare la propria domanda di partecipazione, altresì depositava una dichiarazione cautelativa nella quale evidenziava come non fosse stato possibile versare i contributi per i lotti 8 e 9.

Dopo l'avvenuta presentazione dell'offerta da parte della Sismed s.r.l., con nota prot. n. 0009792 del 7 febbraio 2022, la ASL BT sospendeva e prorogava i termini per la presentazione delle offerte al 17 febbraio 2022 per taluni problemi di malfunzionamento della piattaforma Empulia.

Successivamente, con nota prot. n. PI039788-22 del 22 febbraio 2022, la stazione appaltante comunicava che "A seguito della verifica della documentazione amministrativa presentata, è emerso che: 1) non risultano effettuati i versamenti anac per i lotti: 8, 9 e 306 (quest'ultimo indicato per mero refuso, in quanto per il lotto 306 la Sismed s.r.l. non aveva presentato alcuna domanda di partecipazione). Pertanto ai sensi dell'art. 83, comma 9, del d.lgs. 50/2016, si ritiene di avviare l'istituto del soccorso istruttorio, invitando la ditta a regolarizzare la documentazione presentata con quanto innanzi richiesto, entro e non oltre il giorno 03.03.2022 ore 09:30 a mezzo la presente piattaforma telematica".

Parte ricorrente si attivava, provvedendo al pagamento dei due contributi di euro 20,00 in favore dell'ANAC per i lotti 8 e 9, nonché trasmettendo i relativi attestati di pagamento alla stazione appaltante (cfr. Risposta Verifica Integrativa Protocollo PI041107-22 del 23 febbraio 2022).

Parte ricorrente riferiva, inoltre, che in data 23 febbraio 2022 la stazione appaltante aveva comunicato che il giorno 3 marzo 2022 avrebbe provveduto a dare evidenza pubblica dell'esito del soccorso istruttorio e del sorteggio della commissione tecnica di gara.

Successivamente la commissione nominata disponeva l'esclusione della Sismed s.r.l. a causa della mancata integrazione documentale comprovante il pagamento del contributo ANAC.

Insorgeva parte ricorrente avverso tale esito provvedimentale, ponendo a fondamento del gravame i seguenti motivi di doglianza:

- violazione e/o falsa applicazione degli artt. 29, 30, 53, 58, 72, 73, 74, 75, 76, 79, comma 6-bis; art. 83, commi 8 e 9; art. 213, comma 12, del d.lgs. 50/2016; d.P.R. 207/2010; direttiva 2014/24/UE; linee-guida ANAC;

- violazione e/o falsa applicazione dell'art. 1, commi 65 e 67, l. 23 dicembre 2005, n. 266; art. 19 del d.l. n. 90/2014, convertito in l. n. 114 del 2014; delibera ANAC n. 1174 del 18 dicembre 2018; comunicato del Presidente ANAC del 16 ottobre 2019; delibera ANAC n. 289 del 1° aprile 2020; delibera ANAC 21 dicembre 2021, n. 830;

- violazione e/o falsa applicazione: del bando di gara, degli artt. 2.3, 11, 12, 13, 14, 15, 21 del disciplinare e capitolato; violazione e/o falsa applicazione dei principi di parità di trattamento, parità di condizioni, parità di informazioni, trasparenza, imparzialità dell'azione amministrativa, buon andamento, legalità, tutela della concorrenza, di economicità, efficacia, proporzionalità, collaborazione, buona fede e ragionevolezza, legittimo affidamento; difetto di istruttoria; difetto di motivazione; travisamento dei fatti; falsità dei presupposti.

Con atto per motivi aggiunti, già allegato al ricorso introduttivo e depositato agli atti in data 8 aprile 2022, la società ricorrente impugnava altresì la consequenziale determinazione n. 1581 del 25 marzo 2022 con cui la ASL BT la escludeva definitivamente dalla procedura di gara.

Con memoria di costituzione pervenuta in segreteria in data 20 aprile 2022, si costituiva in giudizio la Azienda Sanitaria Locale Barletta-Andria-Trani, in persona del legale rappresentante pro tempore, instando per la reiezione del ricorso per infondatezza nel merito dei motivi di doglianza in esso rappresentati.

All'esito della camera di consiglio del 28 aprile 2022, sentite le parti, la causa era definitivamente trattenuta in decisione ex art. 60 c.p.a.

Tutto ciò premesso, il ricorso è fondato nel merito e, pertanto, deve essere accolto.

Sul piano della metodologia espositiva delle ragioni poste a fondamento dell'accoglimento, i motivi dedotti da parte ricorrente possono essere trattati congiuntamente, in quanto tutti riconducibili, per diversi aspetti, ad una stessa questione di diritto, ovvero alla illegittimità del provvedimento di esclusione dovuta al tardivo versamento dei contributi ANAC previsti per la partecipazione alla gara pubblica bandita dalla ASL BT.

La disciplina, che in questa sede occorre richiamare, è quella del soccorso istruttorio.

Questo istituto, che di per sé trova fondamento tanto nel codice dei contratti pubblici all'art. 83, comma 9, quanto nell'art. 6 della l. 241/1990, costituisce il logico corollario dei principi del giusto procedimento, del buon andamento e della leale collaborazione tra pubblica amministrazione e privati, in una logica che mira al superamento del rigore formale del procedimento amministrativo e alla garanzia del favor partecipationis.

Tale disciplina, frutto di una lunga evoluzione normativa e giurisprudenziale, permette dunque alle stazioni appaltanti, anche in assenza e/o incompletezza di alcune dichiarazioni, di consentire la regolarizzazione della documentazione da parte dei privati, allorquando tale carenza documentale non si traduca in una mancanza sostanziale dei requisiti di partecipazione alla gara.

In proposito, la giurisprudenza, aderendo all'orientamento già espresso dalla Corte di giustizia dell'U.E., ha già chiarito che i principi di tutela del legittimo affidamento, certezza del diritto e proporzionalità ostano ad ogni regola dell'ordinamento di uno Stato membro che consenta di escludere da una procedura di affidamento di un contratto pubblico l'operatore economico non avvedutosi del tardivo o mancato versamento del contributo per il funzionamento dell'Autorità nazionale anticorruzione (cfr. C.d.S., Sez. V, 19 aprile 2018, n. 2386; Corte di giustizia U.E., 2 giugno 2016, C-27/15).

Dunque, alla luce della normativa statale e delle pronunce della giurisprudenza in materia, deve ritenersi, nel caso di specie, che la gravata esclusione dalla gara della società ricorrente sia stata oggettivamente sproporzionata e di per sé inconciliabile con il principio del favor partecipationis e della tutela della concorrenza.

Il tardivo adempimento in questione, infatti, non afferisce né al contenuto dell'offerta economica, né a quello dell'offerta tecnica, pertanto si ritiene ragionevole qualificabile come un'irregolarità meramente formale, peraltro ingenerata da un malfunzionamento tecnico di un sistema informatico, certificato nella sua storicità fattuale dalla stessa stazione appaltante e lealmente fatto constare in anteparte dalla ricorrente con apposita comunicazione indirizzata all'Amministrazione.

Detta irregolarità, pur se sanata dalla Sismed s.r.l. oltre il termine per la presentazione delle offerte, in nessuno modo osta alla riammissione della stessa alla gara in violazione del principio della par condicio competitorum.

Si consideri, peraltro, che dal punto di vista della qualificazione del contributo ANAC come elemento formale e non essenziale - poiché non riguardante l'offerta economica e/o tecnica - un recente orientamento giurisprudenziale ha chiarito che «il soccorso istruttorio, oltre a consentire operazioni di completamento o chiarimento della domanda, permette di sanare le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda, ossia la mancanza e l'incompletezza della stessa, nonché ogni altra irregolarità, quand'anche di tipo "essenziale", purché la stessa non riguardi l'offerta economica o tecnica in sé considerata» (cfr. T.A.R. Veneto, Venezia, Sez. I, 2 marzo 2020, n. 213; C.d.S., Sez. VI, 9 aprile 2019, n. 2344).

Inoltre, sulla base della ricostruzione dei fatti compiuta da parte ricorrente, appare evidente che il comportamento dell'impresa sia stato improntato al rispetto dei generali principi di correttezza e buona fede a cui devono sempre essere informati i rapporti fra Amministrazione e privati e che, dunque, il tardivo adempimento contributivo non sia stato affatto imputabile alla negligenza della ditta, ma ad un un'oggettiva impossibilità di procedere al pagamento, causata da un temporaneo malfunzionamento della piattaforma informatica ANAC; tanto può essere desunto, in primis, dal fatto che la ricorrente abbia presentato, nella stessa procedura di gara, offerte anche per ulteriori lotti, per le quali ha tempestivamente adempiuto all'onere contributivo ed, inoltre, dalla già menzionata autodichiarazione - allegata alla documentazione di gara - attestante l'impedimento tecnico-formale determinatosi nel procedere al pagamento.

Da ultimo, ma non per ultimo, l'importo minimale del contributo in questione - due versamenti, ciascuno di euro 20,00 - permette di far emergere la oggettiva minimalità della irregolarità determinatasi nel caso di specie e l'assoluta sproporzione delle conseguenze espulsive che da essa sono state tratte.

Quanto alla correlata domanda risarcitoria di cui alle conclusioni al ricorso introduttivo, il Collegio ritiene che essa possa essere accolta solo nei limiti del risarcimento in forma specifica da concretarsi nella riammissione della ricorrente alla gara pubblica, limitatamente ai lotti 8 e 9.

Va respinta la voce riferita al danno curriculare, per mancato assolvimento del relativo onere probatorio.

Il danno al curriculum e all'immagine professionale non può essere definito come derivante dalla mancata partecipazione a una qualsiasi procedura di aggiudicazione, ma deve essere oggetto di puntuale allegazione e dimostrazione da parte del danneggiato.

Il miglioramento del curriculum dipende, peraltro, non dalla semplice partecipazione alla gara, bensì dalla aggiudicazione, cui segua la corretta esecuzione dei servizi aggiudicati (cfr. Tribunale Milano, Sez. VII, 25 gennaio 2019, n. 772).

Non può, inoltre, trovare accoglimento la richiesta di risarcimento del danno per equivalente a carico dell'Amministrazione resistente, essenzialmente basata sull'ipotetica futura lesione al patrimonio dell'impresa causata della perdita della possibilità di aggiudicarsi ed eseguire l'appalto.

Tale prospettazione non è condivisibile.

Non è infatti possibile, allo stato degli atti, effettuare una valutazione prodromica che accerti con fidefacenza che l'offerta tecnica ed economica presentata dalla ricorrente sia quella economicamente più vantaggiosa per l'aggiudicazione dei lotti in questione.

Concludendo, in forza di quanto esposto, il ricorso è fondato e va accolto, quanto alla domanda demolitoria; per l'effetto il Collegio annulla il provvedimento di esclusione gravato e ordina alla Azienda Sanitaria Locale Barletta-Andria-Trani di riammettere la società ricorrente alla gara in oggetto, per i due lotti dai quali è stata esclusa.

Sotto altro angolo visuale, in relazione alla domanda risarcitoria per equivalente, la stessa non può essere accolta perché, come evidenziato supra, infondata nel merito.

Da ultimo, tenuto conto della minima attività processuale svolta e dell'esito ancipite del giudizio, le spese di lite possono integralmente compensarsi.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Sede di Bari, Sezione II, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l'effetto annulla gli atti gravati.

Ordina all'Azienda Sanitaria Locale Barletta-Andria-Trani la riammissione della Sismed s.r.l. alla gara pubblica in oggetto, per i due lotti dai quali è stata esclusa.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.