Consiglio di Stato
Sezione III
Sentenza 6 giugno 2022, n. 4576

Presidente: Noccelli - Estensore: Maiello

FATTO E DIRITTO

1. La società Servizi Ospedalieri s.p.a., in proprio e quale capogruppo di RTI, partecipava alla procedura aperta, composta da n. 9 lotti, per l'affidamento del "Servizio di Lavanolo alle Aziende Sanitarie ed Ospedaliere della Calabria", indetta dalla Stazione Unica Appaltante della Regione Calabria con decreto dirigenziale del 29 dicembre 2017, n. 15706.

1.1. L'odierna appellante concorreva per diversi lotti messi in gara, tra cui il lotto n. 2 - per cui è causa - riguardante l'affidamento del servizio di lavanolo presso l'Azienda Sanitaria Provinciale di Cosenza, infine aggiudicato alla controinteressata Hospital Service s.r.l. con decreti dirigenziali del 29 aprile 2020, n. 4852 e del 21 maggio 2020, n. 5633.

1.2. L'aggiudicazione dei diversi lotti che componevano la tornata di gara è stata oggetto di molteplici ricorsi, parte dei quali già definiti da questa Sezione.

1.3. Il costrutto giuridico dell'appellante muove dalla valorizzazione della sentenza n. 2509 del 25 marzo 2021, con la quale questa Sezione ha annullato l'aggiudicazione del lotto n. 3 in ragione dell'illegittima composizione della commissione di gara, unica per tutti i lotti, poiché il presidente non era stato scelto con sorteggio ed aveva anche ricoperto il ruolo di segretario.

1.4. In seguito alla suindicata pronuncia, n. 2509/2021, Servizi Ospedalieri s.p.a. ha sollecitato le Amministrazioni interessate, ciascuna per quanto di competenza, ad esercitare le proprie prerogative di autotutela, chiedendo in sostanza l'estensione ultra partes degli effetti del giudicato amministrativo, stante la natura di atto plurimo inscindibile dell'atto di nomina della commissione, con conseguente caducazione delle successive aggiudicazioni.

1.5. All'istanza suddetta non veniva dato riscontro.

1.6. Servizi Ospedalieri proponeva quindi ricorso dinanzi al T.A.R. per la Calabria ribadendo la necessità di estensione ultra partes ed erga omnes del giudicato di cui alla sentenza n. 2509/2021 con annullamento degli atti successivi adottati dalla commissione.

2. Con la sentenza n. 2221/2021, oggetto del presente gravame, il T.A.R. adito ha respinto il ricorso opponendo che, salvo casi eccezionali, ritenuti non sussistenti nella fattispecie qui in rilievo, deve essere esclusa la lettura unificante della gara in argomento, siccome articolata in più lotti; e ciò anche laddove sia stata prevista un'unica commissione giudicatrice.

2.1. L'autonomia delle singole aggiudicazioni avrebbe quindi imposto la tempestiva e autonoma impugnazione di quella relativa al lotto n. 2, onere non soddisfatto dalla Servizi Ospedalieri.

2.2. Inoltre, sostiene il T.A.R., l'irrealizzabilità dell'effetto caducatorio dell'aggiudicazione rivendicato dall'appellante discenderebbe dal carattere endoprocedimentale dell'atto di nomina della commissione di gara, "la cui illegittimità rileva unicamente in via derivata, determinando l'invalidità a valle del provvedimento, purché questo sia" - come non è stato nel caso in esame - "specificamente e tempestivamente impugnato".

3. Avverso la pronuncia reiettiva del T.A.R., con il mezzo qui in rilievo, insorge Servizi Ospedalieri sostenendone l'illegittimità per non avere tenuto in debito conto le particolarità della procedura in argomento, che imporrebbero di considerarla come gara unica, "caratterizzata da una unicità, indivisibilità ed inscindibilità degli atti procedimentali (e dei loro effetti) che hanno condotto all'aggiudicazione sui vari lotti".

3.1. A conforto della propugnata tesi, l'appellante richiama diversi precedenti (le sentenze del C.d.S., Sez. III, 18 maggio 2020, n. 3135 e 6 maggio 2020, n. 2865) con cui questo Consiglio di Stato, riscontrando la sussistenza di qualificati elementi unificanti (unicità della commissione esaminatrice; identità, per tutti i lotti, dei requisiti richiesti dal bando e degli elementi di valutazione dell'offerta tecnica; possibilità di produrre un'unica offerta telematica per più lotti; l'identità delle modalità di prestazione del servizio e delle prestazioni richieste; l'integrazione telematica riferita alla esecuzione di tutti gli adempimenti negoziali conseguenti) ha ritenuto, nello specifico caso, di superare l'elemento differenziale della suddivisione in lotti su base territoriale e di dover considerare la gara come unitaria.

3.2. Ad avviso dell'appellante il T.A.R. avrebbe errato a non valorizzare gli elementi unificanti che ritiene sussistenti anche nella procedura qui in contesto.

3.3. Resistono in giudizio Hospital Service s.r.l. e l'Azienda Sanitaria Provinciale di Cosenza, che hanno concluso per il rigetto del ricorso.

3.4. Analoghe conclusioni sono state rassegnate dalla Regione Calabria, che evidenzia come relativamente al lotto 2 esiste ed è ormai cosa giudicata la sentenza del Consiglio di Stato n. 2515 del 25 marzo 2021, su ricorso proposto da altro operatore, che ha confermato la legittimità dell'aggiudicazione per quel lotto.

Eccepisce, altresì, che va dichiarato inammissibile in quanto in contrasto con il divieto dei nova l'ulteriore motivo secondo cui la sentenza di primo grado sarebbe erronea e meritevole di annullamento anche perché non avrebbe "accertato l'illegittimità dell'omesso esercizio dei poteri di autotutela".

3.5. All'udienza camerale del 3 febbraio 2022 la trattazione dell'istanza cautelare presentata dall'appellante, giusta ordinanza n. 579 del 4 febbraio 2022, è stata abbinata al merito.

3.6. All'udienza del 26 maggio 2022 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

4. L'appello è infondato e, pertanto, va respinto.

Tanto dispensa il Collegio dal pronunciarsi sulle eccezioni di inammissibilità sollevate dalle parti resistenti.

5. Il tema qui controverso è noto a questa Sezione che di esso si è già recentemente occupata in altro coevo giudizio, respingendo, siccome infondate, censure analoghe e sovrapponibili a quelle qui in esame, ancorché riferite a diverso lotto della medesima gara (C.d.S., Sez. III, 31 dicembre 2021, n. 8749).

I medesimi principi sono stati oltretutto già ripresi e confermati in altro giudizio, riferito al distinto lotto 8, definito con sentenza n. 1281 del 23 febbraio 2022.

5.1. La pronuncia del giudice di prime cure, laddove ha escluso che la gara in esame possa considerarsi unitaria, merita, dunque, conferma sulla scorta, anche ai sensi dell'art. 88, comma 2, lett. d), del c.p.a., dei medesimi principi affermati da questa Sezione nei precedenti summenzionati e dai quali non vi è ragione di discostarsi.

5.2. E, invero, come evidenziato nel mentovato precedente, costituisce principio consolidato quello per cui, di regola, la gara articolata in più lotti: "non costituisce una unica procedura ma tante gare autonome e distinte quanti sono i lotti". Ciascun lotto, infatti, "assume veste autonoma sia per il profilo procedurale che ai fini della partecipazione da parte di concorrenti, ogni lotto costituisce una procedura di gara autonoma e indipendente, che non subisce interferenze per effetto delle vicende che attengono agli altri lotti" dovendo soggiungersi quale corollario di tale premessa che "il decreto di indizione della gara, che la stazione appaltante adotta con riferimento a tutti i lotti, costituisce atto ad oggetto plurimo disciplinante un numero di gare corrispondente al numero dei lotti da aggiudicare, sia nel senso che contiene le disposizioni per lo svolgimento non di un'unica gara finalizzata all'affidamento di un unico contratto, bensì quelle per l'indizione e la realizzazione di tante gare contestuali quanti sono i lotti cui sono connessi i contratti da aggiudicare; sia nel senso che gli atti di gara (intesi non in senso cartolare) relativi al contenuto dei contratti da aggiudicare devono essere necessariamente differenziati per ciascun lotto e devono essere tanti quanti sono i contratti da aggiudicare" (C.d.S., Sez. III, 31 dicembre 2021, n. 8749).

5.3. Con particolare riferimento al decreto di nomina della commissione aggiudicatrice, il richiamato precedente ha precisato che: "pur essendo composta dagli stessi soggetti, è una per ogni lotto e, cioè, per ciascuna procedura di gara; la commissione valuta singolarmente le offerte prodotte dagli operatori economici concorrenti alla singola procedura, senza che possa rilevare, in senso contrario, la circostanza che l'esame è effettuato (come è avvenuto nella vicenda sottoposta al vaglio del Collegio) nella stessa seduta e riportato in un unico verbale".

5.4. Sulla scorta di tali premesse, la Sezione ha, dunque, concluso nel senso che la gara in esame, quindi, è composta da nove distinte e diverse procedure e ciò è comprovato da molteplici indici rivelatori: "a) l'attribuzione di un distinto Cig per ogni lotto; b) le concorrenti, che volevano partecipare alla procedura di più di un lotto, dovevano fare depositi telematici separati inserendo la relativa offerta economica e tecnica nella sezione relativa al lotto di riferimento; c) gli elementi di valutazione dell'offerta tecnica, previsti dall'art. 5 del Disciplinare, non sono eguali per tutti i lotti, differendo per quello n. 5 (senza che rilevi la circostanza che solo 1 lotto su 9 abbia requisiti differenti, essendo sufficiente a dimostrare che la gara non fosse unica)" (C.d.S., 8749/2021).

5.5. Tale essendo la procedura - non unitaria ma articolata in tante distinte procedure quanti sono i lotti in gara - non è ammissibile estendere il giudicato formatosi sulla sentenza n. 2509/2021 alla presente vicenda, che involge invece il lotto n. 2 e vede agire e resistere parti diverse.

5.6. Il giudicato "esterno", che è tale in quanto formatosi nell'ambito di una diversa vicenda processuale, "presuppone una perfetta coincidenza del petitum, della causa petendi e delle parti che dal quel giudicato restano vincolate". Tale circostanza, va ribadito, non ricorre nel caso di specie, in quanto la gara è articolata in lotti che presentano precisi e rilevanti elementi differenziali e che hanno visto concorrere operatori economici diversi. Anche sotto tale profilo si rivelano persuasive le argomentazioni contenute nel precedente della Sezione qui in rilievo ove si è efficacemente evidenziato che, proprio in virtù dei principi affermati dall'Adunanza plenaria di questo Consiglio (C.d.S., Ad. plen., 27 febbraio 2019, nn. 4 e 5), "i casi di giudicato amministrativo con effetti ultra partes sono, quindi, eccezionali e si giustificano in ragione dell'inscindibilità degli effetti dell'atto o dell'inscindibilità del vizio dedotto: in particolare, l'indivisibilità degli effetti del giudicato presuppone l'esistenza di un legame altrettanto indivisibile fra le posizioni dei destinatari, in modo da rendere inconcepibile - logicamente, ancor prima che giuridicamente - che l'atto annullato possa continuare ad esistere per quei destinatari che non lo hanno impugnato". La configurabilità di gare distinte ed autonome porta ad escludere che, nel caso in esame, sia configurabile un legame tra le vicende relative a ciascuno dei 9 lotti.

5.7. D'altro canto, va ritenuta condivisibile la pronuncia del T.A.R. laddove ricorda, richiamando un granitico orientamento giurisprudenziale, che in mancanza di tempestiva impugnazione del provvedimento finale di aggiudicazione alla Hospital Service (che è l'atto immediatamente e direttamente lesivo, in quanto esso solo attribuisce il bene della vita) risulta inammissibile ogni censura avverso atti che rivestono carattere endoprocedimentale - quale è la nomina della commissione - per mancanza di rilevanza esterna e quindi di capacità immediatamente lesiva.

5.8. Infine, come rilevato dalla Sezione l'inconferenza delle argomentazioni spese per escludere l'estensione del giudicato formatosi sul lotto 3 portano a rendere inconfigurabile un obbligo, in capo all'Amministrazione, di agire in autotutela attraverso l'annullamento dell'affidamento del servizio relativamente ai lotti diversi, la cui mancata impugnazione ha consolidato la posizione dell'operatore economico vincitore della gara.

Conclusivamente, per quanto precede, l'appello deve essere respinto.

Le spese seguono la soccombenza e vanno liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna l'appellante al pagamento delle spese di giudizio, liquidate in euro 3.000,00 per ciascuna parte intimata costituita e, dunque, complessivamente in euro 9.000,00 (novemila/00).

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

G. Melis

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Giappichelli, 2022

C. Sforza Fogliani (cur.)

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R. Garofoli

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