Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
Sezione I-bis
Sentenza 14 giugno 2022, n. 7826

Presidente: Savoia - Estensore: Di Mauro

FATTO E DIRITTO

1. La ricorrente Magit s.a.s. di Maurizio Gianfrancesco & C. (di seguito: Magit) ha partecipato alla procedura ristretta, da aggiudicarsi con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, per la conclusione di 7 accordi quadro, della durata di 48 mesi, ciascuno con un solo operatore economico, per assicurare il servizio di manutenzione ordinaria e bonifica degli impianti e delle attrezzature interne di 53 poligoni in galleria a cielo chiuso dell'Arma dei Carabinieri.

Il bando della procedura è stato pubblicato sulla Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana, 5a serie speciale, n. 130 del 6 novembre 2020 e sulla Gazzetta ufficiale dell'Unione europea n. 2020/S 217-531451 in pari data.

La presente controversia concerne, in particolare, il lotto 5, avente ad oggetto il "Servizio di manutenzione di 11 poligoni a cielo chiuso in galleria ubicati nei Comuni di Avellino, Bari, Benevento, Campobasso, Francavilla Fontana, Matera, Metaponto, Napoli 30 m., Napoli 50 m., Salerno e San Severo - Area geografica Basilicata, Campania, Molise e Puglia - C.I.G. 8462109142", del valore a base di gara di euro 1.320.000,00 IVA esclusa (v. bando di gara, p. 11).

Per il predetto lotto sono stati ammessi a presentare offerta, mediante lettera di invito del 21 gennaio 2021, sei operatori economici, quattro dei quali hanno effettivamente inviato una domanda di partecipazione alla gara.

La graduatoria redatta sulla base dei punteggi riportati dalle offerte dei concorrenti ha visto collocarsi in prima posizione Edilsistem Impianti s.r.l. (di seguito: Edilsistem), seguita da Magit.

2. Con ricorso notificato il 19 luglio 2021 e depositato il successivo 2 settembre, Magit ha impugnato principalmente, in una agli altri atti indicati in epigrafe:

(i) la determinazione del responsabile unico del procedimento (R.U.P.) in data 25 maggio 2021, notificata alla ricorrente il successivo 18 giugno, con la quale - per quanto qui rileva - è stata disposta l'aggiudicazione "con riserva" del lotto 5 a favore di Edilsistem, in attesa della verifica di congruità dell'offerta, ai sensi dell'art. 97, comma 3, del codice dei contratti pubblici, di cui al d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50;

(ii) il provvedimento del medesimo R.U.P. del 14 giugno 2021, notificato alla ricorrente il successivo 18 giugno, con il quale, esaminati gli elementi forniti da Edilsistem Impianti, si è ritenuto che l'offerta del predetto operatore potesse reputarsi congrua.

La parte ha, inoltre, agito avverso il silenzio serbato sull'istanza di accesso agli atti per ottenere l'offerta economica e i giustificativi prodotti dalla controinteressata, nonché avverso il silenzio serbato sull'istanza di annullamento in autotutela degli atti impugnati ed aggiudicazione in favore della ricorrente.

3. Magit ha allegato di essere stata individuata inizialmente dalla commissione di gara quale prima graduata (secondo quanto risulta dal verbale del 6 maggio 2021) e di essersi poi trovata nella seconda posizione a seguito delle verifiche operate dalla stazione appaltante a seguito all'istanza di rettifica della modalità di calcolo del punteggio avanzata da Edilsistem Impianti.

La ricorrente ha, inoltre, rappresentato di aver proposto un'istanza di accesso agli atti, volta a ottenere l'esibizione dell'offerta della controinteressata, e di aver ottenuto riscontro con nota del 12 giugno 2021, mediante la quale l'Amministrazione ha consentito l'ostensione della documentazione richiesta, a eccezione dell'offerta economica e dei giustificativi di Edilsistem Impianti, in relazione ai quali l'accesso è stato rinviato all'esito dell'aggiudicazione, a quella data non ancora avvenuta.

L'operatore ha allegato di aver quindi presentato alla stazione appaltante il 24 giugno 2021 un'istanza di autotutela, rimasta tuttavia senza seguito, e di essersi pertanto risolto a proporre il ricorso introduttivo del presente giudizio.

4. L'impugnazione di Magit è affidata ai seguenti motivi:

I) violazione dell'art. 212 del d.lgs. 3 aprile 2006, n. 152, dell'art. 80 del d.lgs. n. 50 del 2016, nonché dei principi di buon andamento e imparzialità ed eterointegrazione della lex specialis di gara; ciò in quanto, secondo la ricorrente, l'esecuzione delle attività di ritiro, trasporto e smaltimento del materiale derivante dalla bonifica dei poligoni di tiro richiederebbe l'iscrizione all'Albo Nazionale Gestori Ambientali (ANGA), e la predetta iscrizione costituirebbe un requisito speciale di idoneità professionale necessario per la partecipazione alla procedura selettiva, come tale destinato a operare anche in via di eterointegrazione della disciplina di gara; ne deriverebbe che Edilsistem Impianti, non essendo in possesso del requisito, avrebbe dovuto fare ricorso necessariamente al subappalto, in conformità a quanto previsto dalla lex specialis della procedura, la quale, al paragrafo 6 del bando, individua come subappaltabili esclusivamente gli interventi riconducibili alle attività di ritiro, trasporto e smaltimento del materiale oggetto di bonifica da parte di società in possesso dei requisiti previsti dalla normativa vigente in materia di raccolta e trasporto dei rifiuti speciali pericolosi e non; poiché la controinteressata ha invece dichiarato nella domanda di partecipazione alla gara di non voler far ricorso al subappalto, emergerebbe la carenza di un requisito necessario per lo svolgimento della gara, con la conseguenza che l'operatore avrebbe dovuto essere escluso;

II) violazione dell'art. 97 del d.lgs. n. 50 del 2016 e dei principi di buon andamento e imparzialità, eccesso di potere per carenza di istruttoria, nonché erroneità, illogicità e irragionevolezza del parere di congruità per carenza di presupposto; in particolare, la verifica di anomalia dell'offerta dell'aggiudicataria sarebbe illegittima, in quanto il R.U.P. ha affermato che tutti gli operatori hanno applicato uno sconto non eccessivamente elevato rispetto alle altre offerte presentate per il medesimo lotto, e tuttavia tale circostanza sarebbe smentita dal fatto che Edilsistem Impianti ha prodotto un'offerta con ribasso del 26,20 per cento, corrispondente a oltre il doppio del ribasso offerto da Magit (12,57 per cento), a circa il triplo del ribasso offerto dal terzo graduato (9 per cento) e a oltre nove volte il ribasso proposto dal quarto concorrente (3 per cento);

III) violazione, sotto altro profilo, delle norme e dei principi invocati nel secondo motivo, in quanto: (i) il prezzo offerto da Edilsistem Impianti è di 974.160,00 euro, mentre la sommatoria dei prezzi delle singole voci è pari a euro 980.152,09, con una differenza di circa 6.000,00 euro; (ii) per l'attività di manutenzione parapalle viene indicato il costo orario per operaio di euro 17,21, riferibile a un operaio con qualifica di pulizie o a un operaio inquadrato nel primo livello, mentre si tratterebbe di attività che richiederebbe l'impiego di personale specializzato con qualifica superiore; (iii) il costo aziendale per la sicurezza dei lavoratori, indicato in 172,72 euro per ciascun poligono, da dividere per quattro anni, e quindi in euro 43,18 per anno per ciascun poligono, sarebbe incongruo, perché, stanti le elevate concentrazioni di piombo, dovrebbero essere utilizzati dispositivi di protezione individuale monouso e con frequente sostituzione, il cui costo sarebbe stimabile in circa 30,00 euro mensili; (iv) sarebbe incongrua la spesa stimata di euro 68,18 per le polizze fideiussorie e per quelle relative alla responsabilità civile verso terzi, essendo invece ipotizzabile una spesa tra i 180,00 e i 280,00 euro per singolo poligono; (v) l'intervento di sostituzione dei teli paraschegge oppure di rabbocco materiale consisterebbe in una lavorazione articolata, secondo quanto indicato al paragrafo 2.8.1 del capitolato tecnico, per la quale sarebbe necessario l'impiego di tre operai per venti ore, con la conseguenza che risulterebbe incongrua la previsione dell'esecuzione dell'operazione in due ore con due operai; (vi) non sarebbe stato specificato il costo del personale alla voce impiegati; (vii) non sarebbe stato menzionato il costo delle "spese relative alla pubblicazione", di alla p. 27 della lettera d'invito, dell'importo di circa 10.000,00 euro, da suddividere in parti uguali per i sette lotti.

5. L'Avvocatura generale dello Stato si è costituita in giudizio per il Ministero della difesa e per il Comando generale dell'Arma dei Carabinieri e ha depositato una dettagliata relazione sui fatti di causa, corredata della pertinente documentazione, redatta a cura del predetto Comando.

In particolare, l'Amministrazione ha sostenuto che oggetto dell'appalto sono una serie di attività eterogenee, rispetto alle quali le sole operazioni di trasporto e smaltimento dei rifiuti avrebbero un'incidenza trascurabile. L'aggiudicataria avrebbe perciò ritenuto che la prestazione del nolo a caldo (mezzo di trasporto dei materiali di risulta con autista) non superasse il 2 per cento dell'importo del totale dell'appalto e che il costo del personale non superasse il 50 per cento dell'importo del subcontratto per il trasporto e lo smaltimento dei rifiuti. Conseguentemente, Edilsistem non sarebbe stata tenuta a presentare in gara una dichiarazione di subappalto, in quanto tali attività avrebbero dato luogo piuttosto a una subfornitura, non rientrante nella fattispecie dell'art. 105 del d.lgs. n. 50 del 2016.

Quanto alle censure concernenti la presunta anomalia dell'offerta dell'aggiudicataria, l'Amministrazione ha ribattuto a tutti i rilievi contenuti nel ricorso.

6. Si è inoltre costituita in giudizio la controinteressata Edilsistem, la quale ha parimenti sottolineato la rilevanza trascurabile, nell'economia dell'appalto, del servizio di trasporto e smaltimento del materiale di risulta, il cui valore non supererebbe il 2 per cento dell'intera commessa e che si caratterizzerebbe per un'incidenza del costo della mano d'opera inferiore al cinquanta per cento del valore del servizio. Tale servizio potrebbe, pertanto, essere affidato a terzi sulla base di un mero contratto di subfornitura, senza necessità di ricorrere al subappalto.

Il rapporto con l'operatore - debitamente iscritto all'ANGA - incaricato di tale servizio si atteggerebbe, in particolare, come una mera "fornitura e posa in opera". Nell'attività del fornitore del servizio di trasporto e smaltimento non potrebbe riscontrarsi infatti alcuna autonomia per l'esecuzione del lavoro, la cui organizzazione rimarrebbe sempre nelle mani dell'impresa affidataria dell'appalto. Spetterebbe, in particolare, all'aggiudicataria il compito di raccogliere il materiale da smaltire e di immetterlo nei mezzi del fornitore del servizio di trasporto e smaltimento. Quest'ultimo operatore, abilitato mediante iscrizione all'ANGA, provvederebbe poi a tali attività. Si tratterebbe, in altri termini, di prestazioni meramente strumentali e solo funzionalmente collegate con quelle oggetto del contratto, ma ad esso estranee.

Infine, il bando non potrebbe ritenersi oggetto di eterointegrazione mediante la previsione del possesso necessario del requisito dell'iscrizione all'ANGA, atteso che il meccanismo dell'eterointegrazione, per sua natura di carattere eccezionale, non avrebbe ragion d'essere nel caso in esame, in quanto nessuna normativa di settore prevede l'obbligatorietà di tale iscrizione per il "servizio di manutenzione poligoni di tiro".

Sarebbero, infine, destituite di fondamento le doglianze relative alla verifica di congruità dell'offerta di Edilsistem.

7. La ricorrente ha depositato, in data 8 novembre 2021, una ulteriore memoria, nella quale ha - tra l'altro - contestato che il valore delle attività per le quali sarebbe necessario il ricorso a un operatore terzo in possesso dell'iscrizione all'ANGA rientri nel limite del 2 per cento dell'importo contrattuale da affidare, dovendo tenersi conto, ai fini di tale quantificazione, anche del costo di smaltimento. Conseguentemente, il valore totale di tale attività sarebbe di euro 23.760,00, e quindi superiore rispetto alla soglia di euro 19.883,00 (corrispondente al 2 per cento dell'importo contrattuale).

8. In esito alla camera di consiglio del 10 novembre 2021, questa Sezione ha emesso l'ordinanza n. 6318 del 2021, con la quale ha accolto la domanda cautelare, evidenziando che il possesso dell'iscrizione all'ANGA, "ai fini delle attività di ritiro, trasporto e smaltimento del materiale oggetto di bonifica non sembra prima facie qualificabile come mero subcontratto ai sensi dell'articolo 105, comma 2, del decreto legislativo n. 50 del 2016". Si è ritenuto, al riguardo, che apparisse rilevante "la circostanza che le prestazioni sono espressamente contemplate nell'oggetto dell'appalto e che l'operatore incaricato di tali attività non potrebbe limitarsi a mettere a disposizione il mezzo di lavoro e l'addetto abilitato a utilizzarlo, affinché svolga materialmente l'attività sotto la responsabilità dell'impresa esecutrice (come avviene nel nolo a caldo), ma dovrebbe operare autonomamente, assumendo in proprio la responsabilità dell'attività di ritiro, trasporto e smaltimento, che può eseguire esclusivamente in forza dell'iscrizione all'ANGA".

9. In prossimità dell'udienza fissata per la decisione di merito della causa, Edilsistem ha depositato documenti e una memoria.

In particolare, la controinteressata ha illustrato la natura e le finalità dell'iscrizione all'ANGA, sottolineando che tale iscrizione è richiesta soltanto per l'attività di raccolta e trasporto dei rifiuti, e non anche di quella di smaltimento, la quale viene svolta dai soggetti autorizzati ai sensi dell'art. 208 del d.lgs. n. 152 del 2006. Tale dato confermerebbe l'incidenza del tutto trascurabile, nell'economia dell'appalto, delle attività per le quali è richiesta l'iscrizione in esame.

La parte ha, inoltre, sottolineato che l'attività di bonifica dei poligoni di tiro avrebbe carattere del tutto diverso rispetto alla bonifica dei siti contaminati, oggetto delle previsioni degli artt. 239 e ss. del d.lgs. n. 152 del 2006. Non sarebbe richiesta, pertanto, l'iscrizione alla categoria 9 dell'ANGA, peraltro non posseduta neppure da Magit.

Edilsistem ha, inoltre, contestato l'adeguatezza della categoria di iscrizione all'ANGA della ricorrente (2-bis), evidenziando che l'operatore sarebbe abilitato soltanto alla raccolta e al trasporto dei rifiuti risultanti dalla propria attività, ossia quelli derivanti dalla manutenzione dei poligoni di tiro, ma non anche dei rifiuti prodotti dai predetti poligoni autonomamente e indipendentemente dall'attività di manutenzione. Peraltro, la ricorrente non sarebbe neppure abilitata alla raccolta e al trasporto delle principali tipologie di rifiuti (identificate mediante i codici CER) relative all'esecuzione dell'appalto oggetto di controversia.

Tali abilitazioni (categorie 4 e 5) sarebbero, invece, in possesso dell'impresa che la controinteressata intende incaricare mediante rapporto di subfornitura.

Infine, Edilsistem ha ribadito l'infondatezza delle doglianze concernenti la verifica di congruità della propria offerta.

10. Magit ha anch'essa depositato una memoria e ha, inoltre, replicato alle produzioni avversarie.

Nella replica, la ricorrente ha sottolineato, tra l'altro, che il valore del due per cento dell'appalto sarebbe superato anche considerando le sole attività di raccolta e trasporto dei rifiuti, senza includere il costo di smaltimento.

10.1. All'udienza pubblica fissata la causa è stata, infine, trattenuta in decisione.

11. Il Collegio rileva preliminarmente che il ricorso risulta correttamente rivolto avverso provvedimenti aventi carattere lesivo nei confronti della ricorrente, nonostante la singolarità della sequenza procedimentale che ha caratterizzato la procedura selettiva in esame.

11.1. In particolare, secondo quanto risulta agli atti del giudizio, la commissione di gara aveva inizialmente individuato quale prima graduata del lotto 5 l'odierna ricorrente Magit (verbale del 6 maggio 2021). Successivamente, a seguito della contestazione da parte di Edilsistem della formula matematica applicata per il calcolo del punteggio economico, la commissione ha rivisto i punteggi dei concorrenti, pervenendo a collocare nella prima posizione la predetta Edilsistem, seguita dal Magit (verbale del 21 maggio 2021).

È seguito il provvedimento del R.U.P. del 25 maggio 2021, recante l'espressa "determina" di aggiudicazione "con riserva" - tra gli altri - del lotto 5, "poiché devono essere 'congruite' le relative offerte ai sensi dell'art. 97, comma 3, del d.lgs. n. 50/2016".

Con provvedimento del 14 giugno 2021, il medesimo R.U.P. ha poi ritenuto "(...) che le offerte presentate dai seguenti operatori economici: (...) EDILSISTEM IMPIANTI S.r.l. di Portici (NA), per il lotto 5, possono considerarsi congrue".

11.2. Come anticipato, la sequenza procedimentale seguita dall'Amministrazione non appare del tutto in linea con quanto previsto dagli artt. 32 e 33 del d.lgs. n. 50 del 2016.

Le suddette disposizioni individuano, infatti, nell'ambito della procedura di gara, la "proposta di aggiudicazione", soggetta all'approvazione dell'organo competente secondo l'ordinamento della stazione appaltante (art. 33, comma 1), e la successiva "aggiudicazione", alla quale provvede la stazione appaltante "previa verifica della proposta di aggiudicazione ai sensi dell'articolo 33, comma 1 (...)" (art. 32, comma 5). La disciplina normativa stabilisce, infine, che "L'aggiudicazione diventa efficace dopo la verifica del possesso dei prescritti requisiti" (art. 32, comma 7).

Al riguardo, la giurisprudenza ha avuto modo di affermare che "l'aggiudicazione costituisce un atto tipizzato dal legislatore nell'ambito della sequenza procedimentale che conduce alla sottoscrizione del contratto, avente una specifica funzione in seno alla procedura di affidamento. Ai sensi dell'art. 32, commi 5 e 6, d.lgs. n. 50/2016, difatti, la stazione appaltante, previa verifica della proposta di aggiudicazione, provvede all'aggiudicazione, la quale non equivale ad accettazione dell'offerta" (C.d.S., Sez. VI, 6 dicembre 2021, n. 8081). In questo quadro, "l'art. 32 del d.lgs. n. 50 del 2016 - al fine di assicurare con la massima celerità la certezza delle situazioni giuridiche ed imprenditoriali - ha eliminato la tradizionale categoria della 'aggiudicazione provvisoria', ma distingue solo tra: la proposta di aggiudicazione, che è quella adottata dal seggio di gara, ai sensi dell'art. 32, comma 5, cit.; l'aggiudicazione tout court, che è il provvedimento conclusivo di aggiudicazione (tra gli altri, C.d.S., Sez. V, 10 ottobre 2019, n. 6904). Si è, dunque, in presenza di una successione procedimentale tra proposta di aggiudicazione, approvazione della proposta e conseguente aggiudicazione: attraverso la proposta di aggiudicazione viene individuato il candidato migliore alla stregua di quanto risultante dalla valutazione delle offerte in concreto compiuta; all'esito dei prescritti controlli, la stazione appaltante provvede a recepire gli esiti della gara, disponendo l'aggiudicazione in favore del migliore offerente" (così ancora C.d.S. n. 8081 del 2021, cit.).

11.3. Nel caso in esame, l'Amministrazione ha ritenuto di disporre l'aggiudicazione prima dell'effettuazione della verifica di congruità dell'offerta, condizionando, tuttavia, tale provvedimento agli esiti della verifica stessa.

Non essendo più prevista la tradizionale distinzione tra "aggiudicazione provvisoria" e "aggiudicazione definitiva", e in assenza di qualsivoglia precisazione da parte dell'Amministrazione circa la portata dei provvedimenti adottati, deve conseguentemente ritenersi che l'aggiudicazione della procedura, ai sensi dell'art. 32, comma 5, del d.lgs. n. 50 del 2016, si sia prodotta con l'adozione del provvedimento del 14 giugno 2021, che ha saldato i propri effetti con quello del precedente 25 maggio, facendo venir meno la "riserva" ivi contenuta.

11.4. Il ricorso è stato quindi correttamente proposto avverso tali provvedimenti.

12. Venendo all'esame del primo mezzo di gravame, il Collegio ritiene che le doglianze di parte ricorrente siano fondate, come rilevato già sulla base del sommario esame compiuto in sede cautelare.

13. Con il motivo in esame, Magit ha allegato che l'aggiudicataria Edilsistem avrebbe dovuto essere esclusa dalla procedura, in quanto non è in possesso del requisito dell'iscrizione all'Albo Nazionale Gestori Ambientali e, inoltre, non ha dichiarato di voler ricorrere al subappalto per lo svolgimento delle attività che richiedono la predetta iscrizione.

14. Al fine dello scrutinio della censura, occorre preliminarmente ricostruire le disposizioni rilevanti della lex specialis di gara.

14.1. In questa prospettiva, deve rilevarsi anzitutto che l'oggetto dell'appalto comprende le attività di "bonifica", "manutenzione programmata" e "certificazione periodica" delle strutture e degli impianti dei poligoni di tiro in galleria (cfr. § 1.1 del capitolato tecnico).

Le predette attività sono definite nel capitolato tecnico, ove si stabilisce, tra l'altro, che "Per interventi di bonifica si intendono tutte quelle attività tese ad inertizzare, ripulire, lavare e rimuovere in genere le polveri (incombuste e non) generate dall'attività di esercitazione a fuoco (che si depositano su tutte le superfici delle strutture e degli impianti all'interno del poligono di tiro), oltre che alla rimozione, raccolta e smaltimento - secondo quanto previsto dalle normative vigenti - dei residui solidi di piombo e metallici in genere (proiettili e bossoli). Le attività di pulizia e bonifica dovranno essere eseguite con l'utilizzo di attrezzature, prodotti e/o detergenti di tipo non aggressivo, non infiammabili e non tossici. Si intendono a totale carico della ditta appaltatrice la messa a disposizione della manodopera qualificata, delle attrezzature e dei materiali di consumo" (v. § 1.7 del capitolato).

Alle "attività di bonifica" è poi dedicato il § 2 del capitolato tecnico, ove si riprende la precedente definizione, precisando ulteriormente che "Le attività di bonifica includono altresì il relativo smaltimento, secondo quanto prescritto dalle vigenti normative in materia, dei liquidi di risulta provenienti dalle acquee di lavaggio" e che "Nell'esecuzione degli interventi di pulizia e bonifica dovrà essere impiegato personale altamente specializzato dipendente della ditta appaltatrice. Le attività di pulizia e bonifica dovranno essere svolte con procedure, metodi e protocolli conformi alla normativa vigente in materia di Sicurezza e Salute dei Lavoratori, utilizzando i prescritti dispositivi di protezione individuale (DPI - mascherine filtranti monouso, guanti, calzature e tute protettive)".

Vengono, poi, dettagliatamente indicate le superfici interne al poligono che dovranno essere oggetto di raccolta e bonifica periodica delle polveri incombuste, con la specificazione della frequenza della relativa pulizia.

Ulteriori disposizioni sulle modalità della bonifica sono dettate ai §§ 2.1-2.8 e relativi sottoparagrafi. In particolare, al § 2.1 si legge che "Resta inteso che è a totale carico della ditta appaltatrice l'acquisizione, da parte di laboratorio autorizzato, dell'analisi preventiva delle acquee di lavaggio e di tutti i materiali speciali (in polvere e/o solidi) da smaltire e bonificare, al fine di individuarne il grado di tossicità prima del conferimento in discarica. Le polveri provenienti dalla raccolta 'a secco' all'interno della galleria di tiro, preliminarmente al loro conferimento in discarica, dovranno essere inertizzate deponendole all'interno di contenitori stagni (a perfetta tenuta) in maniera che le stesse risultino costantemente 'a bagno d'acqua'. I liquidi di risulta dovranno poi essere smaltiti esclusivamente in discariche autorizzate, secondo quanto prescritto dalle vigenti normative in materia. Di tutte le operazioni di conferimento a discarica dovrà essere fornita all'Amministrazione copia dei verbali rilasciati dalla discarica stessa".

Riferimenti allo smaltimento sono contenuti anche nei paragrafi recanti la descrizione delle singole attività.

14.2. La lex specialis di gara prevede poi, al § 6 della lettera d'invito, che "Il subappalto è consentito per la sola attività di ritiro, trasporto e smaltimento del materiale oggetto di bonifica da parte di società in possesso dei requisiti previsti dalla normativa vigente in materia di raccolta e trasporto dei rifiuti speciali pericolosi e non".

Analoga previsione è contenuta al § 1.6 del capitolato tecnico.

14.3. Da ultimo, deve rilevarsi che la tabella di attribuzione dei punteggi prevede che, nell'ambito dei 70 punti relativi alla valutazione dell'offerta tecnica, un massimo di 5 punti sia riferito all'attività di "gestione e controllo del ciclo dei rifiuti".

15. Dall'esame della documentazione di gara si evince che l'attività di bonifica dei poligoni di tiro abbia rilevanza centrale nell'economia dell'appalto e che l'Amministrazione, nella costruzione della disciplina di gara, abbia dedicato particolare attenzione alla necessità che i rifiuti derivanti da tale attività vengano correttamente allontanati e smaltiti, mediante il ricorso a imprese in possesso dei prescritti requisiti.

15.1. Andando ancora più in profondità nell'esame della lex specialis di gara, deve convenirsi con la controinteressata nel rilevare che l'attività di pulizia e bonifica dei poligoni oggetto della commessa, pur dovendo essere svolta mediante l'impiego di personale specializzato, non richiedeva, in base alla lex specialis di gara, l'iscrizione all'ANGA. E ciò sul presupposto implicito che non si tratta di bonifica di siti contaminati, ai sensi del d.lgs. n. 152 del 2006, bensì di attività diretta piuttosto a impedire la contaminazione del suolo e delle acque per effetto dell'esercizio del poligono di tiro.

15.2. La lex specialis di gara ha invece richiesto espressamente che l'attività di "ritiro, trasporto e smaltimento del materiale oggetto di bonifica" debba essere svolta da parte di un'impresa "in possesso dei requisiti previsti dalla normativa vigente in materia di raccolta e trasporto dei rifiuti speciali pericolosi e non" (v. § 6 della lettera d'invito, nonché § 1.6 del capitolato); previsione, questa, che rinvia implicitamente agli artt. 208 e 212 del d.lgs. n. 152 del 2006.

In particolare, l'art. 208 disciplina l'autorizzazione unica per gli impianti di smaltimento dei rifiuti, mentre l'art. 212 ha ad oggetto l'Albo Nazionale Gestori Ambientali e, al riguardo, stabilisce espressamente che "L'iscrizione all'Albo è requisito per lo svolgimento delle attività di raccolta e trasporto di rifiuti (...)" (così il comma 5, primo periodo, del predetto art. 212).

15.3. Deve, perciò, concludersi che la lex specialis di gara abbia inteso richiedere il possesso di una speciale abilitazione (l'iscrizione all'ANGA) per l'attività, rientrante nel perimetro della commessa, di raccolta dei rifiuti e di trasporto degli stessi fino all'impianto deputato allo smaltimento, quest'ultimo, a sua volta, debitamente autorizzato ai sensi dell'art. 208 del d.lgs. n. 152 del 2006.

15.4. Consapevole, tuttavia, dell'eventualità che l'aggiudicataria - chiamata a svolgere con proprio personale le attività di bonifica - potesse non essere in possesso dell'iscrizione all'ANGA, necessaria per la raccolta e il trasporto dei rifiuti, l'Amministrazione, al fine di non restringere indebitamente il perimetro dei concorrenti, ha previsto che questo segmento delle attività oggetto della commessa potesse essere affidato in subappalto a un'impresa abilitata.

15.5. Come detto, inoltre, l'Amministrazione ha attribuito particolare importanza al controllo e alla gestione del ciclo dei rifiuti, tanto da prevedere l'attribuzione fino a cinque punti per tale segmento di attività.

16. Così ricostruito il quadro della disciplina di gara rilevante nella controversia, occorre stabilire se l'aggiudicataria Edilsistem dovesse essere esclusa dalla procedura, in considerazione della circostanza che l'operatore non è iscritto all'ANGA (dato non controverso) e, d'altro canto, non ha dichiarato di volersi avvalere della facoltà, contemplata dalla lettera di invito e dal capitolato tecnico, di ricorrere a un subappaltatore, in possesso di tale iscrizione, ai fini dello svolgimento delle attività di raccolta e trasporto dei rifiuti.

17. Al riguardo, deve anzitutto rilevarsi che non può trovare accoglimento l'eccezione di Edilsistem, la quale ha allegato - come sopra detto - che la ricorrente Magit sarebbe in possesso a propria volta di un'iscrizione all'ANGA non adeguata (perché concernente soltanto lo smaltimento dei rifiuti prodotti nell'esercizio della propria attività di manutenzione, e non anche di quelli derivanti direttamente dall'attività del poligono di tiro) e, inoltre, riferita a categorie di rifiuti non corrispondenti a quelle oggetto di trattamento.

Tale eccezione avrebbe infatti dovuto essere proposta mediante ricorso incidentale.

Peraltro, Magit ha documentato agli atti del giudizio che, pur essendo in possesso di una iscrizione all'ANGA, ha dichiarato, in occasione della presentazione della propria offerta, a seguito dell'invito dell'Amministrazione, di voler fare ricorso al subappalto proprio per le attività di raccolta e trasporto dei rifiuti.

18. Ciò posto, deve rilevarsi che, secondo la tesi sostenuta dall'Amministrazione e dalla controinteressata, nei termini sopra illustrati, il ricorso al subappalto non sarebbe stato necessario, in quanto il valore complessivo delle attività in esame sarebbe inferiore al due per cento della commessa e, inoltre, non comporterebbe un'incidenza della manodopera in misura superiore al cinquanta per cento, per cui si rientrerebbe nel perimetro dell'istituto del subappalto, ai sensi dell'art. 105 del d.lgs. n. 50 del 2016.

19. Al riguardo, il Collegio osserva che l'art. 105, comma 2, del d.lgs. n. 50 del 2016, stabilisce, nei primi due periodi, che "Il subappalto è il contratto con il quale l'appaltatore affida a terzi l'esecuzione di parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto. Costituisce, comunque, subappalto qualsiasi contratto avente ad oggetto attività ovunque espletate che richiedono l'impiego di manodopera, quali le forniture con posa in opera e i noli a caldo, se singolarmente di importo superiore al 2 per cento dell'importo delle prestazioni affidate o di importo superiore a 100.000 euro e qualora l'incidenza del costo della manodopera e del personale sia superiore al 50 per cento dell'importo del contratto da affidare".

Il comma 6 del medesimo art. 105, nel testo vigente applicabile ratione temporis, stabiliva inoltre che "È obbligatoria l'indicazione della terna di subappaltatori in sede di offerta, qualora gli appalti di lavori, servizi e forniture siano di importo pari o superiore alle soglie di cui all'articolo 35 o, indipendentemente dall'importo a base di gara, riguardino le attività maggiormente esposte a rischio di infiltrazione mafiosa, come individuate al comma 53 dell'articolo 1 della legge 6 novembre 2012, n. 190".

La portata delle suddette previsioni è stata chiarita dalla giurisprudenza, la quale ha avuto modo di affermare che "il discrimen tra subappalto in senso proprio e mero subaffidamento va tracciato considerando il carattere accessorio o meno delle prestazioni affidate al sub-contraente, in quanto la disciplina di cui all'art. 105 del codice non si applica unicamente alle prestazioni meramente strumentali e solo funzionalmente collegate con quelle oggetto del contratto (ma ad esso estranee), come tali qualificabili ai sensi del comma 2 del menzionato art. 105 (cfr. T.A.R. Pescara, Sez. I, nn. 43/2018 e 199/2018)" (C.d.S., Sez. III, 4 marzo 2020, n. 1603).

Più in dettaglio, il subappalto è il contratto con cui l'appaltatore affida a terzi l'esecuzione di una parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto, mentre diversi dal subappalto sono i contratti che hanno ad oggetto quei beni e servizi dei quali l'impresa aggiudicataria necessita per poter, essa sola, eseguire la prestazione oggetto del contratto d'appalto (C.d.S., Sez. III, 22 luglio 2021, n. 5516).

20. In applicazione del quadro normativo e dei principi sopra richiamati, il Collegio è dell'avviso che le prestazioni aventi ad oggetto la raccolta e il trasporto dei rifiuti derivanti dalle attività di bonifica e di manutenzione dei poligoni di tiro non costituiscano attività di carattere meramente accessorio nell'economia dell'appalto oggetto di controversia, in quanto si tratta di attività espressamente contemplate nella disciplina di gara quali prestazioni richieste all'affidatario, secondo quanto sopra illustrato.

Tali attività, quindi, pur potendo essere svolte sulla base di un rapporto contrattuale tra l'affidatario e un operatore terzo, sono tuttavia rivolte direttamente nei confronti dell'Amministrazione, e non invece nei confronti dell'organizzazione dell'aggiudicatario (cfr. C.d.S., Sez. V, 27 dicembre 2018, n. 7256).

L'importanza di tali prestazioni nell'economia dell'appalto è, inoltre, testimoniata dalla circostanza che le stesse attengono alla gestione del ciclo dei rifiuti, per la quale è stata espressamente prevista l'attribuzione di un punteggio nella valutazione dell'offerta tecnica.

21. A fronte di tali elementi, non risultano persuasive le argomentazioni della controinteressata, la quale sostiene che il carattere puramente accessorio delle attività di raccolta e trasporto dei rifiuti discenderebbe dalla loro incidenza sul valore della commessa in misura inferiore al due per cento.

21.1. Al riguardo - in disparte la circostanza che tale ridotta incidenza è contestata dalla ricorrente, nei termini sopra detti - assume carattere dirimente la circostanza che il secondo periodo dell'art. 105, comma 2, del d.lgs. n. 50 del 2016 stabilisce che costituisce "comunque" subappalto qualsiasi contratto che superi le soglie indicate.

Il legislatore ha infatti voluto stabilire una soglia quantitativa al di sopra della quale il contratto viene qualificato in ogni caso come subappalto, ai fini della disciplina dei contratti pubblici, a prescindere da ogni approfondimento circa la relativa natura; ciò non toglie, tuttavia, che i caratteri propri del subappalto possano emergere anche in relazione a contratti che si pongano al di sotto della suddetta soglia, ove le relative prestazioni non presentino carattere puramente strumentale e accessorio e siano dirette nei confronti dell'Amministrazione, e non della struttura organizzativa dell'affidatario.

21.2. D'altro canto, anche la soglia del due per cento del valore della commessa, che la controinteressata afferma non essere superata, è riferita dal legislatore ai contratti di "forniture con posa in opera" e di "nolo a caldo", i quali non sono assimilabili rispetto all'attività di raccolta e trasporto dei rifiuti.

In entrambe le fattispecie indicate esemplificativamente dal legislatore, infatti, si fa riferimento a prestazioni eseguite bensì da manodopera di un operatore terzo, ma sotto le direttive e la responsabilità dell'aggiudicatario.

In particolare, nel c.d. nolo a caldo il noleggiatore non è obbligato al raggiungimento di uno scopo specifico, ma si limita esclusivamente a mettere a disposizione dell'affidatario l'attrezzatura di lavoro e il personale addetto al suo utilizzo. L'organizzazione del lavoro è quindi rimessa esclusivamente all'impresa affidataria. Non può, invece, parlarsi di nolo a caldo, ma è riscontrabile un vero e proprio subappalto, nel caso in cui l'operatore dell'attrezzatura non entri a far parte dell'organizzazione dell'impresa esecutrice e non agisca sotto le direttive di quest'ultima, quale semplice conduttore del mezzo di lavoro, ma gli venga affidata una lavorazione prevista dall'appalto, da eseguire direttamente e in piena autonomia.

Proprio tale ultima situazione è riscontrabile nel caso oggetto di controversia, atteso che l'operatore incaricato della raccolta e del trasporto dei rifiuti non potrebbe limitarsi a mettere a disposizione il mezzo di lavoro e l'addetto abilitato a utilizzarlo, affinché svolga materialmente l'attività sotto la responsabilità dell'impresa esecutrice (come avviene nel nolo a caldo), ma dovrebbe necessariamente operare autonomamente, assumendo in proprio la responsabilità dell'attività, che è abilitato ad eseguire esclusivamente in forza dell'iscrizione all'ANGA.

In altri termini, se l'attività di raccolta e trasporto dei rifiuti può essere svolta soltanto da un operatore iscritto all'ANGA, allora il personale incaricato deve svolgere tale attività sulla base delle direttive e sotto la responsabilità dell'impresa da cui dipende, e non invece dell'aggiudicataria, non in possesso di tale iscrizione.

Da ciò la radicale differenza rispetto al nolo a caldo e, più in generale, alle prestazioni accessorie non qualificabili come subappalto.

21.3. Deve, infine, rilevarsi che, in base all'art. 105, comma 2, del d.lgs. n. 50 del 2016, è obbligatoria l'indicazione dei subappaltatori in sede di offerta, "indipendentemente dall'importo a base di gara", qualora i servizi oggetto di gara "riguardino le attività maggiormente esposte a rischio di infiltrazione mafiosa, come individuate al comma 53 dell'articolo 1 della legge 6 novembre 2012, n. 190"; disposizione, quest'ultima, che fa riferimento, tra l'altro, ai "servizi ambientali, comprese le attività di raccolta, di trasporto nazionale e transfrontaliero, anche per conto di terzi, di trattamento e di smaltimento dei rifiuti, nonché le attività di risanamento e di bonifica e gli altri servizi connessi alla gestione dei rifiuti" (v. art. 1, comma 53, lett. i-quater, della l. n. 190 del 2012).

E, con riferimento a tali previsioni, la giurisprudenza, in una fattispecie che presenta tratti di analogia con quella oggetto della presente controversia, ha chiarito che "Non persuade (...) la tesi per cui, anche in caso di attività maggiormente esposte a rischio di infiltrazione mafiosa, in tanto è richiedibile la dichiarazione, in quanto l'attività sia qualificabile in termini di subappalto. Innanzitutto, la tesi finirebbe per svuotare la portata applicativa della norma, consentendo cioè l''assegnazione' di attività maggiormente esposte a rischio di infiltrazione mafiosa, purché non qualificabili come subappalto. In secondo luogo, a scongiurare una simile lettura è l'ampiezza del riferimento testuale agli appalti che 'riguardano' attività a maggiore esposizione di infiltrazione mafiosa e, dunque, non che abbiano ad oggetto esclusivo o principale tali attività, ma che le comprendano al loro interno" (C.d.S., n. 1603 del 2020, cit.).

Sulla scorta di tali elementi, si è quindi concluso che "Poiché l'attività di trasporto, ai fini del conferimento in discarica, è espressamente prevista e compensata nel capitolato della gara qui controversa (...) essa costituisce prestazione e oggetto consustanziale del contratto e, come tale, appare infondata la tesi che vorrebbe escludere la natura del conferimento del servizio dall'ambito del subappalto" (così ancora la sentenza da ultimo citata).

Tale situazione è riscontrabile anche nel caso oggetto del presente giudizio. La necessità del ricorso al subappalto per le attività di raccolta e di trasporto dei rifiuti è, quindi, ulteriormente avvalorata anche dalla disposizione da ultimo richiamata.

21.4. Si tratta, del resto, di una disciplina indirettamente richiamata anche dalla legge di gara, laddove la stessa ha espressamente previsto che le (sole) attività in questione potessero formare oggetto di subappalto. Con tale previsione è stato infatti riconosciuto il carattere non accessorio di tali prestazioni e, inoltre, si è fatto rinvio implicitamente alla prescrizione normativa che impone l'indicazione in sede di gara dell'operatore cui sono affidate tali attività, in quanto a rischio di infiltrazione mafiosa.

22. Ritiene, conclusivamente, il Collegio che Edilsistem, non essendo in possesso dell'iscrizione all'ANGA, necessaria per le attività di raccolta e trasporto dei rifiuti, dovesse necessariamente fare ricorso al subappalto per l'esecuzione di tali prestazioni, rendendo la relativa dichiarazione al momento della presentazione dell'offerta.

23. Il ricorso deve essere, conseguentemente, accolto, in considerazione della fondatezza del primo motivo.

Stante il carattere assorbente delle doglianze scrutinate, il Collegio ritiene di potersi esimere dall'esame delle rimanenti censure, incluse quelle - aventi carattere accessorio rispetto al secondo e al terzo motivo - concernenti la mancata integrale ostensione della documentazione richiesta dalla parte (profilo rispetto al quale la ricorrente formula, nell'epigrafe del ricorso, una domanda di accesso in corso di causa, e propone invece, nelle conclusioni, una istanza istruttoria).

24. Per l'effetto, deve essere disposto l'annullamento dell'aggiudicazione, dal quale discende la soddisfazione in forma specifica dell'interesse della ricorrente, fermo restando lo svolgimento delle verifiche dovute da parte della stazione appaltante.

Vanno, invece, dichiarate improcedibili, per difetto di interesse, la domanda di risarcimento del danno in forma specifica, mediante dichiarazione di inefficacia del contratto e di subentro nell'esecuzione, nonché quella subordinata di risarcimento per equivalente. Stante, infatti, l'accoglimento della domanda cautelare, che ha determinato l'impossibilità della stipulazione del contratto, non emerge, allo stato, un interesse risarcitorio della ricorrente.

25. Le spese del giudizio vanno poste a carico del Comando generale dell'Arma dei Carabinieri e sono liquidate nel dispositivo.

Va, invece, disposta la compensazione delle spese nei confronti della controinteressata.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima Bis), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie, nei sensi e per gli effetti di cui in motivazione.

Condanna il Comando generale dell'Arma dei Carabinieri al pagamento, in favore della ricorrente, delle spese del presente giudizio, che liquida nell'importo di euro 2.000,00 (duemila/00), oltre IVA, CPA, oneri per spese generali nella misura del quindici per cento e rimborso del contributo unificato. Compensa le spese nei confronti della controinteressata.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.