Consiglio di Stato
Sezione VI
Sentenza 22 giugno 2022, n. 5146

Presidente ed Estensore: Tarantino

FATTO E DIRITTO

1. Con ricorso proposto dinanzi al T.A.R. per la Campania l'odierno appellante invoca l'annullamento del provvedimento n. 28 del 7 novembre 2014 protocollo n. 21308 del 10 novembre 2014 a firma del funzionario responsabile del settore area pianificazione e gestione territoriale, con il quale era stato ordinato la demolizione delle opere realizzate in Arzano alla via [omissis].

2. Il primo giudice respingeva il ricorso, condividendo le argomentazioni dell'amministrazione comunale secondo la quale la completa assenza di qualsiasi asseverazione del genere da parte del progettista abilitato esclude in radice la possibilità della formazione di un titolo abilitativo tacito. Nella fattispecie la copia dell'istanza di permesso di costruire agli atti del giudizio non era corredata da alcuna dichiarazione di un tecnico abilitato e che, neppure a fronte della specifica eccezione sollevata dal Comune, il ricorrente nulla aveva obiettato o prodotto al riguardo.

3. Avverso la pronuncia indicata in epigrafe propone appello l'originario ricorrente, che ne lamenta l'erroneità per le seguenti ragioni: a) in data 11 luglio 2012 sarebbe stata presentata istanza di permesso di costruire sottoscritta dall'ing. Raffaele Favino, corredata dalla necessaria documentazione, ivi inclusa la relazione tecnica a firma del citato professionista, le planimetrie richieste e la documentazione fotografica. Inoltre, il comma 7 dell'art. 22 del d.P.R. n. 380/2001 farebbe salva la facoltà dell'interessato di chiedere il rilascio di permesso di costruire per la realizzazione degli interventi di cui i commi 1 e 2 (oggi assoggettati a SCIA): il progetto poteva riguardare un intervento per il quale le normative antincendio, antisismiche o energetiche (solo per fare alcuni esempi) hanno scarsa o nessuna rilevanza. Il progetto in questione, quindi, non avrebbe avuto necessità di asseverazione, ma la stessa sarebbe, comunque, presente in atti. Né sarebbe stata riscontrata alcuna difformità tra quanto rinvenuto in sede di sopralluogo e la domanda di permesso a costruire; b) sarebbe erronea la conclusione del primo giudice secondo la quale l'istituto del silenzio-assenso non opererebbe in presenza della l.r. n. 19 del 28 novembre 2001 e della l.r. n. 10 del 18 novembre 2004, le quali disciplinano l'esercizio dell'intervento sostitutivo da parte dell'amministrazione competente in caso di inerzia del Comune. Ciò in quanto la legge statale che prevede l'operatività del silenzio-assenso prevarrebbe su quella regionale. Se si volesse far prevalere la legge regionale in ogni caso l'istanza sarebbe accoglibile ai sensi della l.r. Campania n. 1/2011 sul c.d. piano casa, che avrebbe concesso la possibilità di modifica della destinazione d'uso.

4. Costituitasi in giudizio l'amministrazione comunale argomenta in ordine all'infondatezza dell'avverso gravame, eccependo la violazione del divieto dei nova in appello quanto alla produzione documentale di parte appellante.

5. Nelle successive difese l'appellante insiste nelle proprie conclusioni e argomenta in ordine all'infondatezza delle argomentazioni di controparte.

6. Preliminarmente occorre esaminare l'eccezione di inammissibilità spiegata dall'amministrazione comunale. Al riguardo, si deve premettere in fatto che la documentazione relativa alla asseverazione da parte di un progettista abilitato non è stata depositata nel giudizio di prime cure, dove risulta essere stata depositata solo l'istanza e il progetto architettonico. Né in prime cure veniva avanzata richiesta all'amministrazione di produrre o al Tribunale di disporre la produzione della citata documentazione. Nel processo amministrativo, com'è noto, l'onere della prova grava sul ricorrente con alcuni temperamenti dettati dalla disparità di posizioni delle parti processuali, sicché in sede di legittimità vige il principio dispositivo con metodo acquisitivo e ciò consente al giudice amministrativo di contribuire all'acquisizione delle prove in giudizio sulla base delle richieste di parte ricorrente che introduca anche parziali elementi a suffragio dell'essenza della prova e della sua rilevanza in giudizio. Nel caso di specie, in primo grado nulla di ciò è avvenuto, sicché correttamente il giudice di prime cure ha tratto argomenti in ordine all'insussistenza di detta documentazione anche in forza del comportamento processuale del ricorrente. I documenti (in ipotesi) indispensabili ai fini della decisione, se sono sempre stati nella disponibilità delle parti, sin da prima della instaurazione del giudizio di primo grado, sono prove inammissibili se introdotte in appello, atteso che non si configura il requisito della non imputabilità della mancata produzione nel primo grado. Una simile preclusione non vale solo per il provvedimento impugnato e per gli atti del relativo procedimento, tale non potendosi ritenere l'asseverazione de qua, che sarebbe stata resa in distinto procedimento.

7. L'appello è, pertanto, in parte infondato e in parte improcedibile e non può essere accolto.

7.1. Secondo la costante giurisprudenza di questo Consiglio (da ultimo, C.d.S., Sez. IV, 24 gennaio 2020, n. 569; Sez. VI, 20 agosto 2020, n. 5156), infatti, la formazione tacita dei provvedimenti amministrativi per silenzio-assenso presuppone, quale sua condizione imprescindibile, non solo il decorso del tempo dalla presentazione della domanda senza che sia presa in esame e sia intervenuta risposta dall'Amministrazione, ma la contestuale presenza di tutte le condizioni, i requisiti e i presupposti richiesti dalla legge, ossia degli elementi costitutivi della fattispecie di cui si deduce l'avvenuto perfezionamento, con la conseguenza che il silenzio-assenso non si forma nel caso in cui la fattispecie rappresentata non sia conforme a quella normativamente prevista (ex plurimis, C.d.S., Sez. IV, 11 aprile 2014, n. 1767). Sicché anche a voler seguire la tesi dell'odierno appellante secondo la quale nella fattispecie opererebbe l'istituto del silenzio-assenso, non potrebbe dirsi formato il titolo edilizio.

Tutte le residue doglianze in ragione di ciò possono essere non esaminate, atteso che non residua un valido interesse al loro esame, non essendo in grado di produrre, attraverso una riforma della pronuncia di prime cure, la caducazione dell'impugnato provvedimento.

8. L'appello va, quindi, in parte respinto e in parte dichiarato improcedibile. Le spese possono essere compensate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, in parte lo respinge e in parte lo dichiara improcedibile.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

S. Nespor, L. Ramacci (curr.)

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