Consiglio di Stato
Sezione IV
Sentenza 4 agosto 2022, n. 6913

Presidente: Poli - Estensore: Tucciarelli

FATTO E DIRITTO

1. L'oggetto del presente giudizio è costituito:

a) dal permesso di costruire n. 02/2012, prat. edilizia n. 108/2002, prot. n. 1255 del 23 gennaio 2012, rilasciato dal Comune di Nocera Superiore alla società P. Grandi Progetti s.r.l., per l'edificazione di un immobile a destinazione non residenziale, in corso Matteotti nel medesimo Comune di Nocera Superiore, su area distinta in catasto al foglio n. 12, p. 11 e n. 424 e 529;

b) dal parere favorevole dell'Autorità di bacino del Sarno, prot. n. 1089 del 15 luglio 2011;

c) dal permesso di costruire in sanatoria inerente al piano seminterrato, prot. n. 1073 del 9 maggio 2011;

d) dalla relazione istruttoria del 24 luglio 2008, a firma del responsabile area assetto territorio del Comune nonché da tutti gli ulteriori atti e pareri resi nel corso del procedimento.

2. I signori Giuseppe A., Maria Au., Gaetano C., Vittorio C., Alfonso F., Alfonso G., Bartolomeo P. e Antonio V., proprietari di varie unità abitative facenti parte di uno stabile denominato condominio "Bove", hanno contestato il permesso di costruire assentito dal Comune, risalente a un'istanza del 2002, in favore della s.r.l. P. Grandi Progetti (proprietaria confinante), per un intervento edilizio in aderenza alle loro abitazioni con occlusione delle vedute in corrispondenza dei servizi igienici.

Hanno pertanto proposto ricorso al T.a.r. per la Campania, sede di Salerno, nel 2012 (n.r.g. 595/2012), contro il Comune di Nocera Superiore e nei confronti della società, per l'annullamento, previa sospensiva, dei citati provvedimenti.

Il ricorso in primo grado era affidato ai seguenti motivi (estesi da pag. 4 a pag. 9 del ricorso).

2.1. Violazione di legge (art. 9 d.m. 2 aprile 1968, n. 1444 in relazione alle n.t.a. del p.r.g. del. Comune di Nocera superiore), eccesso di potere (difetto assoluto del presupposto di istruttoria, erroneità, sviamento, arbitrarietà). I ricorrenti hanno contestato la violazione della disciplina sui distacchi, senza che sia stato tenuto conto delle aperture poste sulla parete del preesistente fabbricato, in corrispondenza dei servizi igienici alloggiati negli appartamenti di proprietà dei ricorrenti che costituirebbero vedute.

Inoltre, sul lato ovest del costruendo fabbricato, l'ufficio si troverebbe a una distanza inferiore a m. 10 dalla parete finestrata del fabbricato dei ricorrenti.

2.2. Violazione di legge (art. 9 del d.m. 2 aprile 1968, n. 1444 in relazione alle n.t.a. concernenti le costruzioni in aderenza). Non sarebbero rispettate le n.t.a. per la zona B1, che consentono la fabbricazione in aderenza su due lati, mentre l'edificando manufatto sarebbe per un solo lato aderente al preesistente immobile dei ricorrenti e vi sarebbe un arretramento dell'edificio del controinteressato.

Inoltre non sarebbe rispettato il requisito della "continuità", pacificamente richiesto per le costruzioni "in aderenza".

2.3. Violazione di legge (art. 3 ss. della l. n. 241/1990), eccesso di potere (difetto d'istruttoria e di motivazione). La p.a. avrebbe dovuto accertare in capo al richiedente la legittimazione a edificare in aderenza a preesistenti vedute sull'immobile confinante, al fine del rilascio del titolo edilizio, tenendo conto delle controdeduzioni dei ricorrenti (oltre che del fatto che era pendente un giudizio dinanzi al g.o. promosso dal controinteressato per l'accertamento della presenza di luci e/o vedute sull'immobile confinante nonché del diritto di chiuderle in previsione dell'edificanda costruzione).

2.4. Violazione di legge (art. 36 del d.P.R. n. 380/2001 in relazione alle n.t.a. del p.r.g. del comune di Nocera Superiore), eccesso di potere (difetto assoluto di istruttoria, arbitrarietà, travisamento, sviamento). Il progetto non rispetterebbe il distacco minimo dai confini di 5 m. previsto dal d.m. n. 1444/1968 e dalle n.t.a., con illegittimità del permesso in sanatoria n. 1073 del 9 maggio 2011, richiamato nel permesso di costruire gravato.

2.5. Violazione di legge (artt. 50-107 del d.lgs. n.267/2000), incompetenza, eccesso di potere (arbitrarietà e illogicità). È dedotta l'incompetenza del responsabile dell'Area assetto e territorio del Comune ad adottare l'atto impugnato, in quanto privo di qualifica dirigenziale richiesta per legge.

3. Si sono costituiti nel giudizio di primo grado P. Grandi Progetti s.r.l., l'Autorità di bacino regionale della Campania centrale, il Comune di Nocera Superiore.

4. Il signor Bartolomeo P. ha poi rinunciato al ricorso in primo grado.

5. Con atto di motivi aggiunti, i ricorrenti hanno poi dedotto, sulla base di documenti acquisiti per effetto di istanza di accesso, le seguenti ulteriori censure (da pag. 3 a pag. 12 del ricorso per motivi aggiunti).

5.1. L'incompetenza del geometra che ha redatto il progetto, trattandosi di una struttura in cemento armato.

5.2. Il mancato rispetto della distanza di m. 8, rapportata all'altezza dell'edificio.

5.3. La mancata corretta rappresentazione dello stato dei luoghi negli elaborati grafici, rispetto alle distanze tra gli edifici.

5.4. La mancata considerazione della sagoma del fabbricato dei ricorrenti che si sporge "a sbalzo".

5.5. L'illegittimità del parere favorevole espresso dall'Autorità di bacino.

5.6. L'illegittimità del permesso in sanatoria per il seminterrato, in assenza del parere della predetta Autorità.

5.7. L'incompetenza del geometra comunale in relazione alle dimensioni del Comune.

6. Il T.a.r. per la Campania, sede di Salerno, sezione seconda, ha prima disposto c.t.u. con ordinanza n. 1594/2013, per conoscere dal consulente tecnico, previo esame dei luoghi e verifica di ogni documentazione utile, se, secondo quanto denunciato nel ricorso introduttivo e nei motivi aggiunti, il manufatto in progetto sia rispettoso della normativa in materia di distanze, sia corretta la rappresentazione grafica dei luoghi, sia stata considerata, ai fini del rilascio del titolo impugnato, la particolare sagoma del fabbricato di proprietà dei ricorrenti.

Il medesimo T.a.r. per la Campania, sede di Salerno, sezione seconda, con la sentenza n. 1457 del 31 luglio 2014:

- ha rigettato le eccezioni in rito delle parti resistenti relative al difetto di giurisdizione del g.a. ed alla mancata impugnazione della sentenza del medesimo T.a.r. n. 1108/2006 (con la quale era stato annullato il diniego precedentemente opposto dal Comune di Nocera Superiore al rilascio del permesso di costruire; in particolare, la sentenza ha posto in evidenza la diversità delle questioni trattate, essendosi ritenuto fondato, assorbita ogni altra censura, il solo motivo di gravame con il quale il ricorrente aveva dedotto la violazione dell'art. 17 della l. n. 1150/1942); tali capi non sono stati impugnati;

- alla stregua delle risultanze della c.t.u., ha accolto il ricorso principale, insieme ai motivi aggiunti, con riguardo alla violazione della normativa sulle distanze, sia per la diversità tra quanto rappresentato nell'istanza del permesso di costruire e la situazione effettiva dell'edificio dei ricorrenti sia con riguardo alle distanze correlate all'altezza del fabbricato, indipendentemente dal fatto che nell'area in cui i controinteressati intendono realizzare il fabbricato si debbano applicare le prescrizioni previste dal vigente p.r.g. del Comune di Nocera Superiore o quelle del piano particolareggiato di S. Clemente - S. Maria Maggiore del p.r.g., approvato dal Presidente della giunta della Regione Campania con decreto n. 3172 del 19 luglio 1976, ad oggi scaduto;

- ha quindi ritenuto assorbita ogni altra censura;

- ha conseguentemente annullato gli atti impugnati;

- ha liquidato gli onorari e le spese per il consulente tecnico d'ufficio, poste a carico, in parti uguali, del Comune di Nocera Superiore e della parte contro interessata;

- ha condannato, in parti uguali, il Comune di Nocera Superiore e la parte controinteressata al rimborso delle spese di giudizio in favore dei ricorrenti - in solido - per il complessivo importo di euro duemila, oltre accessori di legge, nonché al rimborso del contributo unificato ad esclusivo carico del predetto Comune.

7. Giosuè P. e P. Grandi Progetti s.r.l. hanno interposto appello.

7.1. L'appello è affidato ai seguenti motivi (da pag. 6 a pag. 13 del ricorso).

7.1.1. Violazione di legge (art. 88 c.p.a.), difetto di motivazione, carenza di istruttoria, travisamento dei fatti, errore nella percezione dei fatti, violazione e falsa applicazione di legge (art. 9 del d.m. 2 aprile 1968, n. 1444, in relazione alle n.t.a. del p.r.g. del Comune di Nocera Superiore e in relazione all'art. 904 c.c.).

L'appello contesta il capo della sentenza con cui il giudice di primo grado ha ritenuto che il privato non possa costruire in aderenza, se non attraverso la demolizione di parte del fabbricato in cui sono situati gli immobili di proprietà dei ricorrenti in primo grado. Ad avviso della società, essa avrebbe diritto a costruire in aderenza: perché il confinante per primo ha costruito, a sua volta, sul confine; inoltre, il diritto a costruire in aderenza sarebbe espressamente previsto dalla vigente normativa urbanistica del Comune.

Inoltre, in base all'intervento progettuale, la costruzione in aderenza sul lato del fabbricato condominiale dove sono presenti gli sbalzi non comporterebbe alcuna demolizione ma sarebbe realizzata attraverso il sistema ad incastro.

Per di più, gli sbalzi sarebbero stati fedelmente riportati nel progetto.

7.1.2. Violazione di legge (art. 88 c.p.a.), difetto assoluto di motivazione, travisamento dei fatti, carenza istruttoria, violazione e falsa applicazione di legge (art. 9 del d.m. 2 aprile 1968, n. 1444, in relazione alle n.t.a. del p.r.g. del Comune di Nocera Superiore).

Non sussisterebbe violazione delle distanze e le relative conclusioni poggerebbero su errori di calcolo né terrebbero conto della normativa di riferimento, atteso che, trattandosi di pareti cieche di edifici frontisti non troverebbero applicazione le norme sui distacchi tra edifici ex d.m. n. 1444/1968. La c.t.u. avrebbe omesso di rilevare che l'edificando immobile non fronteggia pareti finestrate, ma solo un corpo a sbalzo di 1 m., cieco, a partire dal primo piano e a 5 m. dal piano terra.

7.1.3. Violazione di legge (art. 88 c.p.a. - art. 79 c.p.a. in relazione all'art. 295 c.p.c.), difetto assoluto di motivazione, travisamento dei fatti, carenza istruttoria, violazione e falsa applicazione di legge (art. 9 del d.m. 2 aprile 1968, n. 1444, in relazione alle n.t.a. del p.r.g. del Comune di Nocera Superiore e in relazione all'art. 904 c.c.).

L'appello - dopo avere ribadito che la natura delle aperture (luci e non vedute) sarebbe oggetto di accertamento davanti al g.o. - censura ulteriormente il diniego del diritto di costruire in ragione della presenza di aperture sul lato del fabbricato su cui l'appellante intende realizzare in aderenza, atteso che la società appellante, confinante con il condominio, avrebbe diritto a costruire in aderenza, proprio perché il confinante per primo ha costruito, a sua volta, sul confine.

7.2. L'appello chiede infine che venga disposta c.t.u. per accertare le caratteristiche delle pareti che si fronteggiano, nonché la natura delle aperture.

8. Si sono costituiti nel giudizio di appello quattro degli originari ricorrenti in primo grado - i signori Giuseppe A., Gaetano C., Vittorio C. e Alfonso F. - riproponendo con la memoria di costituzione i motivi dichiarati assorbiti dalla sentenza del T.a.r. e chiedendo la distrazione delle spese di giudizio direttamente in favore dei difensori.

9. Gli appellanti e gli intimati hanno prodotto note spese.

10. All'udienza pubblica del 16 giugno 2022, la causa è stata trattenuta in decisione.

11. Preliminarmente, il collegio evidenzia quanto segue.

12. Si dà atto che l'appello è stato tuzioristicamente notificato al signor Bartolomeo P. nonostante quest'ultimo, dopo avere proposto ricorso al T.a.r., vi abbia successivamente rinunciato (sebbene la sentenza impugnata non abbia dichiarato l'estinzione del giudizio nei suoi confronti ma non sia stata censurata per tale aspetto da alcuna delle parti).

13. Va disattesa l'eccezione di improcedibilità dell'appello (sollevata dalla difesa degli appellati con memoria del 14 maggio 2022, pag. 4), sotto il profilo della sopravvenuta modifica della disciplina urbanistica del Comune. È sufficiente al riguardo annotare che l'appello è proposto non dai ricorrenti in primo grado avverso il diniego di costruire ma dai controinteressati titolari del permesso di costruire impugnato che aspirano al riconoscimento della legittimità della edificazione in quanto lecita ab origine.

14. Va invece accolta l'eccezione sollevata dagli appellati con la memoria di replica del 26 maggio 2022 e, pertanto, deve essere dichiarata inammissibile la memoria depositata dall'appellante in data 16 maggio 2022 ore 15,38, che non è rispettosa del termine di trenta giorni liberi prima dell'udienza di discussione, fissata per il 16 giugno 2022, previsto per il deposito di memorie dall'art. 73, comma 1, c.p.a. Infatti, per i termini c.d. liberi non deve computarsi né il giorno iniziale né quello finale; ne consegue che il deposito della memoria, essendo avvenuto l'ultimo giorno utile ma dopo le ore 12, è tardivo ex art. 4, comma 4, secondo periodo, delle norme di attuazione del c.p.a., e va disposto lo stralcio della stessa dagli atti del giudizio (cfr. ex plurimis C.d.S., Sez. IV, n. 5767 del 2021; Sez. IV, n. 1732 del 2022).

15. Ad avviso del Collegio deve essere preliminarmente considerata l'ammissibilità del ricorso collettivo proposto in primo in grado dagli odierni appellati. Si tratta di profilo rilevabile di ufficio ex art. 35 c.p.a. (v. Sez. IV, n. 5560 del 2021, ivi Plenaria n. 4 del 2018) che è stato comunque illustrato nella memoria di replica degli appellanti del 26 maggio 2022.

L'eventuale insussistenza ab initio delle condizioni di ammissibilità dell'azione presenta carattere prioritario e assorbente rispetto a ogni ulteriore valutazione.

15.1. Merita ribadire che nel processo amministrativo il ricorso collettivo, presentato da una pluralità di soggetti con unico atto, è ammissibile solo nel caso in cui sussistano congiuntamente i requisiti dell'identità delle situazioni sostanziali e processuali (ossia che le domande giudiziali siano identiche nell'oggetto, che gli atti impugnati abbiano lo stesso contenuto e vengano censurati per gli stessi motivi) e dell'assenza di un conflitto di interessi tra le parti.

"Invero, anche nell'attuale cornice codicistica, la proposizione del ricorso collettivo rappresenta una deroga al principio generale secondo il quale ogni domanda, in quanto tesa a tutelare un interesse meritevole di tutela, deve essere proposta dal relativo titolare con separata azione.

Ciò, del resto, è il precipitato tecnico della natura soggettiva della giurisdizione amministrativa, deputata ad erogare tutela giurisdizionale ad una posizione soggettiva lesa dall'azione amministrativa, non a veicolare un controllo oggettivo della legittimità dell'azione amministrativa stessa, scisso da una concreta lesione arrecata agli specifici interessi di un determinato consociato.

In altra prospettiva, il controllo della legittimità dell'azione amministrativa non è l'obiettivo ultimo del processo amministrativo, ma configura, invece, un (sia pur ineludibile) strumento funzionale alla tutela della situazione azionata in giudizio, che costituisce l'oggetto, lo scopo ed il limite della giurisdizione amministrativa (cfr. art. 1 c.p.a.).

Pertanto, la proposizione contestuale di un'impugnativa da parte di più soggetti, sia essa rivolta contro uno stesso atto o contro più atti tra loro connessi, è soggetta al rispetto di stringenti requisiti, sia di segno negativo che di segno positivo: i primi sono rappresentati dall'assenza di una situazione di conflittualità di interessi, anche solo potenziale, per effetto della quale l'accoglimento della domanda di alcuni dei ricorrenti sarebbe logicamente incompatibile con l'accoglimento delle istanze degli altri; i secondi consistono, invece, nell'identità delle posizioni sostanziali e processuali dei ricorrenti, essendo necessario che le domande giurisdizionali siano identiche nell'oggetto, che gli atti impugnati abbiano lo stesso contenuto e che vengano censurati per gli stessi motivi (cfr., ex plurimis, C.d.S., Sez. II, 18 maggio 2020, n. 3155; id., Sez. IV, 27 gennaio 2015, n. 363; id., Sez. III, 20 maggio 2014, n. 2581)" (C.d.S., Sez. III, n. 8488 del 2021; Sez. IV, n. 2341 del 2021; in precedenza, v. C.d.S., Ad. plen., n. 5 del 2015).

"In coerenza con il carattere soggettivo della giustizia amministrativa, in base alla disciplina dettata dal c.p.a. (art. 40) il paradigma legale del processo impugnatorio prevede, anche al fine di prevenire l'abuso del processo, l'impugnazione da parte di un solo soggetto di un solo provvedimento (Ad. plen. nn. 4 e 5 del 2015). Conseguentemente, il ricorso collettivo e cumulativo sono eccezioni alla regola da interpretarsi restrittivamente. Quanto al ricorso collettivo in particolare, esso si ammette solo ed esclusivamente se è fornita la prova ex ante e in astratto, trattandosi di uno scrutinio sulla causa petendi della domanda ai fini dell'accertamento di una condizione dell'azione, dell'identità della situazione sostanziale e processuale (identità petitum, causa petendi, oggetto impugnativa, motivi) e dell'assenza di un conflitto di interesse anche solo potenziale (cfr. C.d.S., Sez. III, n. 4363 del 2019; Sez. IV, n. 2700 del 2017)" (C.d.S., Sez. IV, n. 6520 del 2020).

Due, pertanto, sono i requisiti di ammissibilità del ricorso: uno positivo, costituito dalla identità di posizioni sostanziali e processuali in rapporto a domande giudiziali fondate sulle stesse ragioni difensive; l'altro negativo, costituito dall'assenza di un conflitto di interessi, anche solo potenziale, tra le parti (cfr. C.d.S., Sez. V, 19 gennaio 2021, n. 573; Sez. V, 15 gennaio 2021, n. 478; Sez. VI, 14 giugno 2017, n. 2921; Sez. I, n. 768 del 2021; Sez. I, n. 1793 del 2021).

Anche da ultimo il Consiglio di Stato (Sez. V, n. 573 del 2021) ha sottolineato che nel processo amministrativo, per stabilire l'ammissibilità del ricorso collettivo, è necessario verificare l'identità delle situazioni sostanziali e processuali, ossia, in altri termini, accertare che le domande giudiziali siano identiche nell'oggetto e che gli atti impugnati abbiano lo stesso contenuto e vengano censurati per gli stessi motivi (ex multis, v. anche C.d.S., Sez. III, 1° giugno 2020, n. 3449).

Nel caso in cui il ricorso collettivo nulla specifichi in ordine alle specifiche condizioni di legittimazione e di interesse di ciascuno dei ricorrenti, ciò impedisce al giudice di controllare il concreto e personale interesse di ciascuno di loro, l'omogeneità delle loro posizioni, la non confliggenza degli interessi dei singoli e la concreta fondatezza della domanda. In definitiva, chi agisce in giudizio a tutela di un proprio diritto anche in un ricorso collettivo deve indicare e allegare tutti gli elementi, i dati e i documenti idonei a sostenere la sua pretesa, domandando al giudice di accertare in concreto la sussistenza dei fatti dedotti; mentre deve ritenersi inammissibile il ricorso collettivo che nulla dice in ordine alle specifiche condizioni di legittimazione e di interesse di ciascun singolo ricorrente, in quanto ciò impedisce al giudice di controllare il concreto e personale interesse di ciascuno di loro, l'omogeneità delle loro posizioni e la concreta fondatezza della domanda (cfr. ad es. C.d.S., Sez. VI, n. 4266 del 2020; Sez. III, n. 4363 del 2019; Sez. VI, n. 478 del 2021; Sez. I, n. 1793 del 2021).

15.2. Nel caso di specie, le posizioni dei singoli ricorrenti non sono individualmente precisate ma senz'altro sono distinte, se solo si pone mente - oltre che all'insieme degli atti di causa - alla posizione del condomino Gaetano C., destinatario, insieme ad altri due soggetti, di un autonomo provvedimento di demolizione n. 20 del 5 ottobre 2016, in atti.

Non sono evidentemente soddisfatti i requisiti citati, sia perché il ricorso è carente della precisazione delle rispettive posizioni individuali di ciascuno dei ricorrenti sia perché, in positivo, è comprovata la distinta qualificazione dell'interesse di almeno uno dei ricorrenti. Non si è quindi perfezionata la prova dell'identità delle situazioni sostanziali, non essendo in concreto possibile, alla stregua degli elementi in atti, verificare la specifica situazione legittimante di ciascun ricorrente. Inoltre, sono presenti indici della distinta posizione individuale di uno dei ricorrenti.

Tale prova risultava altresì indispensabile alla stregua della ricostruzione delle posizioni dei ricorrenti genericamente operata in ricorso. Né nel ricorso viene affermato - ove mai possibile, a supporto della identità delle posizioni dei diversi ricorrenti - che tutti i ricorrenti le possedevano tutte contemporaneamente. La sussistenza in concreto di posizioni legittimanti differenziate non può quindi affatto essere esclusa allo stato degli atti, mentre sarebbe stato onere dei ricorrenti fornire la prova dell'identità di posizioni e dell'assenza di posizioni confliggenti (cfr. C.d.S., Sez. I, n. 1793 del 2021).

Di conseguenza, ricorrono i presupposti per dichiarare l'inammissibilità del ricorso di primo grado per violazione dei requisiti sopra indicati con riguardo al ricorso collettivo.

16. In conclusione, per le ragioni esposte, l'appello va accolto, con dichiarazione di inammissibilità del ricorso di primo grado (n.r.g. 595 del 2012).

17. Il collegio ravvisa eccezionali ragioni, in base al combinato disposto degli artt. 26, comma 1, c.p.a. e 92, comma 2, c.p.c., per la compensazione fra tutte le parti delle spese del doppio grado di giudizio, oltre agli onorari e alle spese per il consulente tecnico di ufficio in primo grado, in considerazione della complessità e novità delle questioni trattate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull'appello n.r.g. 2751/2015, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l'effetto, in riforma dell'impugnata sentenza, dichiara inammissibile il ricorso n.r.g. 595/2012 (e i correlati motivi aggiunti) proposto in primo grado. Dichiara compensate per intero tra le parti le spese del doppio grado di giudizio, ivi compresi gli onorari e le spese per il consulente tecnico d'ufficio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.