Consiglio di Stato
Sezione II
Sentenza 17 agosto 2022, n. 7164

Presidente: Saltelli - Estensore: Sabbato

FATTO E DIRITTO

Considerato che:

- con la epigrafata sentenza n. 4017 del 24 maggio 2021 questo Consiglio, Sezione IV, ha respinto gli appelli, previamente riuniti, nn. 90/2020 e 191/2020, proposti rispettivamente dal signor Massimo B. e dal Comune di Milano, per la riforma della sentenza del T.A.R. per la Lombardia (sezione Quarta) n. 2221/2019;

- in particolare, con tale pronuncia il T.A.R. aveva accolto il ricorso proposto dal signor Nicolò M.S. ed aveva pertanto annullato il permesso di costruire in sanatoria rilasciato dal Comune di Milano ai sensi dell'art. 32 d.l. n. 269/2003 nonché ai sensi dell'art. 2 della l.r. Lombardia n. 31/2004 in favore del signor B.;

- questo Consiglio, con la epigrafata pronuncia, ha reputato infondati tutti i motivi d'appello, respinto l'istanza istruttoria e conclusivamente gli appelli, con la compensazione delle spese di grado;

- stante il perdurante inadempimento dell'amministrazione, il signor Nicolò M.S. ha chiesto l'intervento di questo Consiglio, in espressa applicazione degli artt. 112 e ss. c.p.a., per ordinare al Comune di Milano di dare piena esecuzione al giudicato de quo "disponendo: - la declaratoria di nullità, ovvero, in subordine, l'annullamento in parte qua dell'ordine di demolizione prot. 138466 del 9.3.2022 Atti PG 51815.400/95 del 7.3.2022, reso dalla Direzione Rigenerazione Urbana, Area Sportello Unico per l'Edilizia - Unità Condono e Stralcio; - entro un termine non superiore a 30 gg., l'emanazione del provvedimento di integrale demolizione e rimessione in pristino dello status quo ante di tutte le opere abusive illegittimamente realizzate dal sig. B. e che hanno formato oggetto del permesso di costruire in sanatoria n. 326/2007; - ai sensi dell'art. 114 co. 4 lett. e) c.p.a., il pagamento di una somma di denaro per ogni giorno di ritardo a titolo di penalità di mora a carico dell'Amministrazione eventualmente inadempiente; - la nomina, fin da ora, di un commissario ad acta che agisca in sostituzione, per il caso di inadempimento del Comune entro il termine stabilito";

- più in dettaglio, parte ricorrente contesta il fatto che il Comune, in asserita esecuzione della sentenza di questo Consiglio che confermava l'annullamento del provvedimento di condono, ha disposto la demolizione soltanto parziale delle opere, con esclusione degli spazi s.p.p. (senza permanenza di persone), così da risultare in contrasto col giudicato, ignorando che l'abuso va visto unitariamente, che le opere erano successive alla data prevista per il terzo condono, che non vi era il consenso del condominio, che il condono si basava su un infedele calcolo delle superfici;

- in data 14 giugno 2022, il Comune di Milano si è costituito in giudizio al fine di chiedere il rigetto dell'avverso ricorso;

- in prosieguo di giudizio entrambe le parti hanno depositato memorie, il ricorrente anche in replica, eccependo parte resistente, con l'opposizione di controparte, la competente funzionale del T.A.R. Lombardia;

- in particolare, parte resistente ha evidenziato che pende innanzi a tale Tribunale ricorso (n.r.g. 914/22) per l'annullamento del medesimo provvedimento adottato dal Comune di Milano in data 7 marzo 2022;

- parte ricorrente, nell'opporre l'infondatezza di tale eccezione, ha osservato che la sentenza di questo Consiglio, di cui si chiede l'ottemperanza, contiene delle precisazioni che, come da specifico orientamento giurisprudenziale, incidono sulla competenza fissandola in capo al giudice di seconde cure;

- in data 22 luglio 2022 entrambe le parti hanno depositato rispettive istanze di passaggio in decisione senza discussione;

- alla camera di consiglio del 26 luglio 2022 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

Richiamato l'art. 113, comma 1, c.p.a. che così recita: "1. Il ricorso si propone, nel caso di cui all'articolo 112, comma 2, lettere a) e b), al giudice che ha emesso il provvedimento della cui ottemperanza si tratta; la competenza è del tribunale amministrativo regionale anche per i suoi provvedimenti confermati in appello con motivazione che abbia lo stesso contenuto dispositivo e conformativo dei provvedimenti di primo grado".

Ritenuto che l'eccezione di incompetenza di questo Consiglio sia meritevole di accoglimento in considerazione del tenore dell'ottemperanda sentenza che, come evidenziato, ha respinto il ricorso di primo grado e quindi confermato la sentenza impugnata del T.A.R. Lombardia.

Rilevato, infatti, che secondo consolidato orientamento di questo Consiglio, "il giudice competente nel giudizio di ottemperanza va individuato, in caso di conferma della sentenza di primo grado da parte del Consiglio di Stato, con riguardo all'indice testuale contenuto nel dispositivo della sentenza di secondo grado" (cfr. C.d.S., Sez. VI, 23 agosto 2021, n. 5986 e giurisprudenza ivi citata);

- pertanto, ove il dispositivo comporti una statuizione di rigetto dell'appello, vi è certamente identità di contenuto dispositivo tra i provvedimenti di primo e secondo grado, con conseguente attribuzione della competenza al T.A.R. delle questioni sull'ottemperanza; ma, ove il dispositivo in appello contenga statuizioni che evidenzino uno scollamento dal percorso motivazionale e, conseguentemente, dal dispositivo della decisione di primo grado gravata e, quindi, nei casi in cui emergano formule come "respinto con diversa motivazione", allora la competenza per il giudizio di ottemperanza si radica presso il Consiglio di Stato;

- ancora più precisamente, quanto alle pronunce di appello con la formula "conferma con diversa motivazione" e, al fine di individuare il giudice competente ex art. 113 c.p.a. per il successivo giudizio di ottemperanza, occorre fare riferimento alle ragioni o meglio, al motivo di impugnazione che, una volta accolto dal giudice di appello, determina la conferma della pronuncia di primo grado; ed infatti, se la diversa motivazione di conferma si sostanzia in un approfondimento e/o ampliamento e/o arricchimento della motivazione di accoglimento del motivo o dei motivi già positivamente vagliati ed accolti dal giudice di primo grado, il contenuto dispositivo e conformativo del provvedimento di primo grado non può dirsi mutato, con conseguente individuazione del giudice competente nel T.A.R.;

- invece, come è avvenuto nel caso in esame, ove la sentenza di appello pervenga alla conferma dell'esito dispositivo della sentenza di primo grado, la competenza a conoscere il giudizio di ottemperanza spetta al giudice di primo grado che ha emesso la sentenza poi confermata dal Consiglio di Stato, in sede di appello, senza apporre formule restrittive o modificative del dispositivo o della motivazione della sentenza fatta oggetto di appello.

Ritenuto che, per le esposte ragioni, deve dichiararsi l'incompetenza dell'adito Consiglio di Stato a conoscere del proposto ricorso di ottemperanza, essendo competente il Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, quale ufficio giudiziario che aveva pronunciato la sentenza Sez. IV, 24 ottobre 2019, n. 2221, interamente confermata, nel suo contenuto dispositivo e conformativo, in sede di appello, con sentenza Sez. VI, 24 maggio 2021, n. 4017.

Considerato che, a fronte della natura assolutamente pregiudiziale della pronuncia declinatoria di competenza, resta impedito l'ingresso di ogni altra questione.

Ritenuto conclusivamente, in accoglimento della relativa eccezione del Comune di Milano, di dichiarare l'incompetenza di questo Consiglio in favore della competenza funzionale del T.A.R. Lombardia.

Ritenuto che le spese del presente giudizio siano da porre a carico di parte ricorrente nella misura stabilita in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso per l'ottemperanza (n.r.g. 4876/2022), come in epigrafe proposto, dichiara la propria incompetenza a conoscere detto ricorso, indicando quale giudice competente il Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, con termine di legge per la riassunzione.

Condanna parte ricorrente al rimborso, in favore del Comune di Milano, delle spese del presente giudizio nell'importo di euro 3.000,00 (tremila/00), oltre C.P.A., I.V.A. e accessori di legge, se dovuti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

A. Gamberini e altri (curr.)

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