Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia
Catania, Sezione IV
Sentenza 30 settembre 2022, n. 2590

Presidente: Leggio - Estensore: Caminiti

FATTO

Antefatto.

L'Azienda Sanitaria Provinciale di Messina con deliberazione n. 2936/DG del 21 novembre 2019, indiceva la procedura di gara, suddivisa in tre lotti, relativa all'affidamento del servizio di gestione socio-assistenziale per le RR.SS.AA. di San Piero Patti, Patti e Sant'Angelo di Brolo (in particolare: Lotto 1 - RSA S. Piero Patti - CIG 8139032D4B; Lotto 2 - RSA Patti - CIG 8f39166C40; Lotto 3 - RSA S. Angelo di Brolo - CIG 8139181842).

Il criterio di aggiudicazione adottato era quello di cui all'art. 95, comma 3, del d.lgs. n. 50/2016 (codice degli appalti), ossia quello dell'offerta economicamente più vantaggiosa.

Veniva prevista la possibilità per ciascun concorrente di poter partecipare a tutti e tre i lotti in gara, prevedendosi tuttavia che ogni operatore economico partecipante alla gara non potesse aggiudicarsi più di due lotti (art. 23 del bando).

L'odierna ricorrente, Aquasalus s.r.l., partecipava alla predetta procedura di gara per il lotto n. 2, relativo all'appalto per il servizio di gestione sociale della RSA di Patti.

All'esito delle operazioni di gara, la società ricorrente si classificava al secondo posto della graduatoria, dopo la controinteressata Opus Residential, prima classificata.

Con deliberazione n. 1274/CS del 16 marzo 2022, comunicata alla ricorrente con nota protocollo n. 0043381/22 del 22 marzo 2022, la stazione appaltante approvava gli atti di gara e procedeva all'aggiudicazione definitiva dei lotti n. 2 e n. 3 alla ditta Opus Residential.

Fatti rilevanti di causa.

La società Aquasalus ha impugnato la predetta deliberazione con riferimento all'aggiudicazione del lotto n. 2, contestando l'ammissione alla gara della controinteressata per il mancato possesso in capo alla società aggiudicataria Opus Residential s.r.l. dei requisiti di capacità economica e finanziaria prescritti dall'art. 17 del bando di gara, il quale prevedeva che gli operatori economici partecipanti alla gara avrebbero dovuto dimostrare: "h) di essere in possesso della necessaria capacità economica e finanziaria di cui all'art. 83, comma 1, lett. b), e comma 4, del citato d.lgs. 50/2016, L'Operatore Economico, stante la complessità della gestione del servizio, dovrà dichiarare di avere un fatturato minimo annuo pari al doppio del valore annuale del lotto (euro 1.051.200,00) nel settore oggetto dell'appalto (da intendersi come attività socio sanitaria). Si precisa che il fatturato globale ed il fatturato specifico, come sopra indicato, dovranno coincidere. Gli esercizi a cui fare riferimento sono 2016-2017-2018".

In particolare, la società ricorrente ha sostenuto che la controinteressata (Opus Residential), avendo partecipato alla gara per due dei tre lotti, avrebbe dovuto provare di essere in possesso di un fatturato minimo annuo pari al doppio del valore annuale di ciascun lotto e, dunque nella fattispecie in esame, pari a euro 2.102.400,00.

Si costituivano in giudizio l'Amministrazione sanitaria resistente e l'aggiudicataria, che chiedevano il rigetto del ricorso poiché infondato in fatto e in diritto; veniva sollevata dalla Opus Residential s.r.l. eccezione preliminare di tardività del ricorso.

All'udienza camerale del 26 maggio 2022, la difesa di parte ricorrente rinunciava alla domanda cautelare proposta e la causa veniva rinviata per la trattazione del merito.

All'udienza pubblica del 14 luglio 2022, la causa veniva trattenuta in decisione.

DIRITTO

Sull'eccezione di irricevibilità del ricorso introduttivo del giudizio.

Preliminarmente il Collegio esamina l'eccezione di tardività del ricorso, sollevata dalla controinteressata sul rilievo che il ricorso è stato notificato in data 21 aprile 2022, oltre il termine di trenta giorni decorrente dalla pubblicazione della delibera sull'apposito Albo pretorio dell'A.S.P. di Messina, avvenuta il 20 marzo 2022.

A tal fine giova evidenziare che:

- il ricorso introduttivo è stato notificato in data 21 aprile 2022;

- la pubblicazione dell'aggiudicazione sul sito aziendale è avvenuta il 20 marzo 2022, con scadenza alla data del 4 aprile 2022;

- la comunicazione del provvedimento di aggiudicazione alla ricorrente Aquasalus è intervenuta, con nota protocollo n. 0043381 del 22 marzo 2022.

L'eccezione è infondata e, per l'effetto, va rigettata.

Erroneamente la controinteressata ha considerato il giorno 20 marzo 2022, data iniziale della pubblicazione della delibera di aggiudicazione all'Albo dell'azienda sanitaria, quale data da cui far decorrere il termine di impugnazione, ostandovi espressamente la disposizione dell'art. 41 c.p.a., comma 2, secondo cui "Qualora sia proposta azione di annullamento il ricorso deve essere notificato, a pena di decadenza, alla pubblica amministrazione che ha emesso l'atto impugnato e ad almeno uno dei controinteressati che sia individuato nell'atto stesso entro il termine previsto dalla legge, decorrente dalla notificazione, comunicazione o piena conoscenza, ovvero, per gli atti di cui non sia richiesta la notificazione individuale, dal giorno in cui sia scaduto il termine della pubblicazione se questa sia prevista dalla legge o in base alla legge".

Infatti, seguendo la prospettazione della società controinteressata, il dies a quo di decorrenza del termine di impugnazione andava individuato, nella fattispecie in esame, nella data del 4 aprile 2022, ultimo giorno di pubblicazione della delibera di aggiudicazione impugnata, rispetto al quale il ricorso notificato il 21 aprile 2022 è tempestivo.

Al riguardo, si richiama l'orientamento giurisprudenziale secondo cui: "L'impugnazione dei provvedimenti amministrativi deve essere proposta entro il termine di decadenza (sessanta giorni), ai sensi dell'art. 29 c.p.a., e tale termine - entro il quale il ricorso deve essere notificato alla P.A. che ha emesso l'atto impugnato e ad almeno uno dei controinteressati - decorre dalla notificazione, comunicazione o piena conoscenza, ovvero, per gli atti di cui non sia richiesta la notificazione individuale, dal giorno in cui sia scaduto il termine della pubblicazione se questa sia prevista dalla legge o in base alla legge" (T.A.R. Milano, Sez. II, n. 884 del 3 aprile 2018; T.A.R. Potenza, Sez. I, n. 564 del 26 agosto 2014; C.d.S., Sez. IV, n. 5973 dell'11 dicembre 2013).

Il Collegio osserva però che nella vicenda de qua la stazione appaltante ha comunicato l'avvenuta aggiudicazione alla ricorrente, seconda classificata, con nota protocollo n. 0043381 del 22 marzo 2022.

Ne consegue che l'eccezione si appalesa infondata tenendo conto di tale circostanza, in quanto il ricorso notificato il 21 aprile 2022 è tempestivo rispetto alla data del 22 marzo 2022, giorno in cui la ricorrente ha ricevuto comunicazione del provvedimento di aggiudicazione.

Al riguardo appare opportuno richiamare le coordinate ermeneutiche fornite dall'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, nella recente pronuncia n. 12 del 2 luglio 2020 la quale, dopo aver ravvisato alcune incongruenze conseguenti al mancato coordinamento del nuovo codice dei contratti, di cui al d.lgs. 50/2016 con l'art. 120, comma 5, del c.p.a., ha dettato i seguenti principi di diritto:

"a) il termine per l'impugnazione dell'aggiudicazione decorre dalla pubblicazione generalizzata degli atti di gara, tra cui devono comprendersi anche i verbali di gara, ivi comprese le operazioni tutte e le valutazioni operate dalle commissioni di gara delle offerte presentate, in coerenza con la previsione contenuta nell'art. 29 del d.lgs. n. 50 del 2016;

b) le informazioni previste, d'ufficio o a richiesta, dall'art. 76 del d.lgs. n. 50 del 2016, nella parte in cui consentono di avere ulteriori elementi per apprezzare i vizi già individuati ovvero per accertarne altri, consentono la proposizione non solo dei motivi aggiunti, ma anche di un ricorso principale;

c) la proposizione dell'istanza di accesso agli atti di gara comporta la 'dilazione temporale' quando i motivi di ricorso conseguano alla conoscenza dei documenti che completano l'offerta dell'aggiudicatario ovvero delle giustificazioni rese nell'ambito del procedimento di verifica dell'anomalia dell'offerta;

d) la pubblicazione degli atti di gara, con i relativi eventuali allegati, ex art. 29 del decreto legislativo n. 50 del 2016, è idonea a far decorrere il termine di impugnazione;

e) sono idonee a far decorrere il termine per l'impugnazione dell'atto di aggiudicazione le forme di comunicazione e di pubblicità individuate nel bando di gara ed accettate dai partecipanti alla gara, purché gli atti siano comunicati o pubblicati unitamente ai relativi allegati".

Sulla base delle superiori coordinate può affermarsi che il termine per l'impugnazione decorreva, nella fattispecie in esame, dalla comunicazione del provvedimento di aggiudicazione alla ricorrente Aquasalus, avvenuta in data 22 marzo 2022, tenuto conto che la data di tale comunicazione è precedente rispetto a quella di pubblicazione della delibera all'Albo dell'Azienda, e che la comunicazione predetta costituisce forma idonea a far decorrere il termine di impugnazione, in base alla lett. e) sopra richiamata, secondo cui "sono idonee a far decorrere il termine per l'impugnazione dell'atto di aggiudicazione le forme di comunicazione e di pubblicità individuate nel bando di gara ed accettate dai partecipanti alla gara, purché gli atti siano comunicati o pubblicati unitamente ai relativi allegati".

Inammissibili sono pertanto le argomentazioni della parte controinteressata dirette a sostenere che con la pubblicazione della delibera impugnata la ricorrente era stata messa in grado di avere piena conoscenza dell'aggiudicazione, innanzi tutto perché il ricorso è tempestivo rispetto alla data di comunicazione dell'aggiudicazione del 22 marzo 2022 e la controinteressata non ha interesse a far valere i termini di pubblicazione, che sono più favorevoli alla ricorrente, e in secondo luogo perché la controinteressata non ha comunque dato prova che la pubblicazione era completa di tutti gli allegati (Ad. plen. prima richiamata).

Conclusivamente sul punto, la stazione appaltante ha, sì, assolto all'obbligo di pubblicità e trasparenza delle procedure di gara con la pubblicazione degli esiti della gara sul proprio sito istituzionale, ma il termine per l'impugnazione, per le ragioni sopra esposte, deve farsi decorrere dalla comunicazione della deliberazione n. 1274/CS del 16 marzo 2022 avvenuta in data 22 marzo 2022.

L'eccezione è dunque infondata e, per l'effetto, va rigettata.

Nel merito - infondatezza.

Il ricorso è infondato e, per l'effetto, va rigettato.

Il Collegio rileva preliminarmente che la gara de qua è stata suddivisa in più lotti prestazionali a base geografica nel rispetto della regola generale, di natura pro-concorrenziale, sancita nell'art. 51, comma 1, d.lgs. n. 50/2016, finalizzata a "favorire l'accesso delle microimprese, piccole e medie imprese" (concorrenza c.d. per il mercato).

La giurisprudenza ha avuto modo di interrogarsi sulla portata dell'art. 51, comma 1, cit. rilevando come "la regola dell'art. 51 cit. ha portata generale ed è retta dal principio del favor partecipationis (...) una scelta diversa da quella della suddivisione (in lotti) richiede un'espressa motivazione in tal senso. La ratio della previsione è auto-evidente in quanto è di 'favorire l'accesso delle microimprese, piccole e medie imprese' che altrimenti, in presenza di gara a lotto unico o con pochi lotti, vedrebbero progressivamente ridotte le proprie possibilità di partecipazione e quindi di aggiudicarsi commesse pubbliche in considerazione degli stringenti requisiti speciali di partecipazione che l'affidamento di gare di tal genere, c.d. mono-lotto, evidentemente comportano" (cfr. T.A.R. Roma, Sez. II, pronunce n. 3614/2022, n. 12050/2021 e 12051/2021).

Secondo l'orientamento maggioritario (cfr. C.d.S., Sez. V, 27 settembre 2021, n. 6481) "un bando di gara pubblica, suddiviso in lotti, costituisce infatti un atto ad oggetto plurimo e determina l'indizione non di un'unica gara, ma di tante gare, per ognuna delle quali vi è formalmente un'autonoma procedura che si conclude con un'aggiudicazione". Tant'è vero, si precisa, che ogni operatore può presentare la propria offerta in relazione a più lotti, "il che non sarebbe stato ovviamente possibile ove si fosse trattato di un'unica gara e non di tante gare contestuali per quanti sono i lotti da aggiudicare" (cfr. C.d.S., Sez. V, 18 marzo, n. 2350; di recente, sulla gara ad oggetto plurimo, id., 21 gennaio 2022, n. 383).

È stato precisato in termini ancora più chiari (vedi in particolare la pronuncia del Consiglio di Stato n. 4576/2022) che costituisce principio consolidato quello per cui, di regola, la gara articolata in più lotti: "non costituisce una unica procedura ma tante gare autonome e distinte quanti sono i lotti". Ciascun lotto, infatti, "assume veste autonoma sia per il profilo procedurale che ai fini della partecipazione da parte di concorrenti, ogni lotto costituisce una procedura di gara autonoma e indipendente, che non subisce interferenze per effetto delle vicende che attengono agli altri lotti" dovendo soggiungersi quale corollario di tale premessa che "il decreto di indizione della gara, che la stazione appaltante adotta con riferimento a tutti i lotti, costituisce atto ad oggetto plurimo disciplinante un numero di gare corrispondente al numero dei lotti da aggiudicare, sia nel senso che contiene le disposizioni per lo svolgimento non di un'unica gara finalizzata all'affidamento di un unico contratto, bensì quelle per l'indizione e la realizzazione di tante gare contestuali quanti sono i lotti cui sono connessi i contratti da aggiudicare; sia nel senso che gli atti di gara (intesi non in senso cartolare) relativi al contenuto dei contratti da aggiudicare devono essere necessariamente differenziati per ciascun lotto e devono essere tanti quanti sono i contratti da aggiudicare" (C.d.S., Sez. III, 31 dicembre 2021, n. 8749, pronuncia richiamata anche dalla difesa dell'Amministrazione resistente).

In applicazione delle superiori coordinate ermeneutiche, la stazione appaltante ha correttamente valutato il possesso del requisito della capacità economica e finanziaria ancorandolo al singolo lotto, sulla base dell'assunto secondo cui ciascuno lotto costituisce una procedura a sé stante (rispetto agli altri lotti da aggiudicare).

Si evidenzia, altresì, che nella fase di espletamento della procedura di gara, l'Amministrazione sanitaria, in sede di chiarimenti ai quesiti posti dagli operatori economici, ha avuto modo di specificare che "la capacità economica deve essere pari al doppio del singolo lotto cui l'O.E. partecipa. Si precisa che la suddivisione in lotti deve essere considerata come partecipazione a singola gara e, pertanto, il requisito va dimostrato per ciascun lotto, inteso singolarmente (...)" (cfr. risposte ai quesiti n. 20 e n. 26).

L'ente sanitario ha, pertanto, chiarito che, in caso di partecipazione a più lotti, il requisito del fatturato minimo annuo richiesto va valutato con riferimento a ciascun lotto, in un'accezione singola e non va invece "raddoppiato" o "cumulato" nel caso in cui l'operatore economico intenda partecipare a più lotti.

Tale interpretazione della lex specialis (rectius dell'art. 17, lett. h) risulta, peraltro, conforme alla normativa in materia di appalti laddove viene stabilito all'art. 83, comma 5, del d.lgs. n. 50/2016 e ss.mm.ii. che "La stazione appaltante, ove richieda un fatturato minimo annuo, ne indica le ragioni nei documenti di gara. Per gli appalti divisi in lotti, il presente comma si applica per ogni singolo lotto"; disposizione, questa, che - come sopra evidenziato - rappresenta attuazione dei principi del favor partecipationis e della libera concorrenza posti a tutela delle piccole e medie imprese.

Nella fattispecie, la controinteressata Opus Residential era in possesso del necessario requisito della capacità economica e finanziaria richiesto dalla lex specialis (quantificato e individuato dalla stessa Amministrazione sanitaria nella somma di euro 1.051.200,00): ed infatti, la stessa parte ricorrente afferma (a pagina 7 del ricorso introduttivo del giudizio) che "nell'anno 2016 il valore della produzione è pari ad euro 1.991.816,00 mentre per l'anno 2017 sarebbe pari ad euro 2.087.468,00 e per l'anno 2018 sarebbe pari ad euro 2.187.375,00".

Alla luce di quanto sopra esposto, essendo l'aggiudicataria in possesso del requisito economico-finanziario richiesto, il ricorso si appalesa infondato e, per l'effetto, va rigettato.

Le spese del giudizio seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, sezione staccata di Catania (Sezione Quarta), rigetta il ricorso.

Condanna la parte ricorrente al pagamento, in favore delle parti costituite, delle spese di lite, liquidate in euro 2.000,00 (duemila/00) ciascuna, oltre accessori di legge se dovuti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.