Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania
Sezione IV
Sentenza 10 ottobre 2022, n. 6214

Presidente: Raiola - Estensore: Flammini

FATTO E DIRITTO

1. Con determinazione dirigenziale del Servizio sistema educativo comunale e sistema integrato 0-6 anni n. 1 del 4 aprile 2022, il Comune di Napoli indiceva una procedura aperta per l'affidamento - con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa - del servizio di gestione (organizzazione, coordinamento e svolgimento del servizio) di ventuno asili nido e micronidi d'infanzia, ubicati in immobili di sua proprietà. La procedura prevedeva la suddivisione in cinque lotti, ciascuno dotato di proprio codice (lotto n. 1, "Napoli Nord-Ovest", CIG 9170814B1D; lotto n. 2, "Napoli Centro 2", CIG 9170824360; lotto n. 3, "Napoli Centro", CIG 9170833ACB; lotto n. 4, "Napoli Nord-Est", CIG 9170833ACB; lotto n. 5, "Napoli Centro 3", CIG 9170836D44) nonché la selezione, per ciascun lotto, di un operatore con cui addivenire alla stipula di un accordo quadro (art. 54, comma 3, del d.lgs. n. 50/2016), a sua volta prodromico alla stipula di singoli contratti applicativi, modulati sulla base della programmazione dell'offerta, dell'utenza registrata e delle risorse disponibili relativi a ciascun comparto.

1.1. La società ricorrente - pacificamente sprovvista dei requisiti di capacità economico-finanziaria (possesso di un fatturato globale nei migliori tre esercizi finanziari dell'ultimo quinquennio antecedente la pubblicazione del bando non inferiore al 50% dell'importo a base d'asta) e tecnico-professionale (avvenuta esecuzione, nel quinquennio antecedente la pubblicazione del bando, [di] servizi analoghi per enti pubblici e privati di durata complessiva di almeno 18 mesi), prescritti, rispettivamente, ai punti 6.2 e 6.3 del disciplinare di gara - dichiarava (all. 2 al ricorso) di avvalersi dell'Istituto Scolastico Villa dei sette nani s.r.l., così partecipando alla selezione per il lotto n. 1 ("Napoli Nord-Ovest").

1.2. Con provvedimento di cui al verbale del 10 maggio 2022 e dell'11 maggio 2022 (all. 6 al ricorso) la Commissione di gara determinava l'esclusione della ricorrente, sulla scorta di due distinti motivi:

a) la carenza dei requisiti di partecipazione di cui ai punti 6.2 e 6.3 del disciplinare, dianzi menzionati, stante il loro utilizzo da parte dell'ausiliaria Villa dei sette nani s.r.l., ai fini della partecipazione alla medesima gara, in proprio, ma per altro lotto (n. 5, "Napoli Centro 3");

b) comunque, la nullità, per genericità, del contratto di avvalimento.

2. Con ricorso notificato l'8 giugno 2022 e depositato il successivo 10 giugno, la società ricorrente impugnava l'esclusione, articolando, a sostegno, due ordini di censure.

2.1. Con un primo motivo ("Violazione ed errata interpretazione dell'art. 89, comma 7, d.lgs. 50/2016 - Violazione ed errata interpretazione dell'art. 2 del disciplinare di gara"), deduceva l'illegittimità dell'esclusione, stante l'autonomia dei lotti (n. 1 e n. 5) per i quali lei e l'ausiliaria avevano presentato, indipendentemente, domanda di partecipazione.

2.2. Con un secondo motivo ("Violazione ed errata applicazione dell'art. 89, comma 1, d.lgs. 50/2016"), invece, la ricorrente contestava la rilevata nullità del contratto di avvalimento, deducendone la sufficiente specificità alla luce della natura dell'avvalimento (di garanzia) e dell'intero contesto della gara.

3. Si costituiva in giudizio il Comune di Napoli (16 giugno 2022), successivamente depositando memoria e documenti (16 luglio 2022).

4. In esito all'udienza fissata per la discussione dell'istanza cautelare, questo Tribunale, con ordinanza n. 1434 del 22 luglio 2022, fissava l'udienza di merito per il successivo 28 settembre ex art. 55, comma 10, c.p.a.

5. All'udienza pubblica del 28 settembre 2022, la causa, previa discussione, era trattenuta in decisione.

6. Oggetto dell'odierno contendere è l'esclusione della ricorrente - disposta dall'Amministrazione resistente con il provvedimento in epigrafe indicato - dalla procedura indetta per l'affidamento del servizio di gestione di ventuno asili nido e micronidi d'infanzia, in relazione al lotto n. 1 ("Napoli Nord-Ovest"); esclusione disposta, come sopra anticipato, sulla scorta dei seguenti motivi: a) la carenza dei requisiti di partecipazione di cui ai punti 6.2 e 6.3 del disciplinare, dianzi menzionati, stante il loro utilizzo da parte dell'ausiliaria, ai fini della partecipazione alla medesima gara, in proprio, per altro lotto (n. 5, "Napoli Centro 3"); b) comunque, la nullità, per genericità, del contratto di avvalimento.

6.1. Così testualmente la Commissione, nel verbale impugnato: "Il concorrente si avvale, per intero, dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale di Istituto Scolastico Villa dei Sette Nani s.r.l. - Impresa Sociale la quale tuttavia li utilizza per sé stessa per la partecipazione in proprio ad altro lotto. Inoltre, il contratto di avvalimento risulta generico nell'individuazione delle risorse messe a disposizione dalla società ausiliaria e, pertanto, nullo. Pertanto, il RUP non ammette il concorrente al prosieguo delle operazioni di gara per carenza dei requisiti di partecipazione di cui ai punti 6.2 e 6.3 del disciplinare di gara" (cfr. all. 6 al ricorso).

6.2. In questi termini circoscritto il thema decidendum, si osserva quanto segue.

6.2.1. Con il primo motivo, la ricorrente - contestando la disposta esclusione con riferimento al motivo di cui supra, par. 6, lett. a) - sostiene che l'autonomia funzionale dei lotti di gara, desunta dall'analisi della lex specialis, le consentirebbe la partecipazione per il comparto n. 1 ("Napoli Nord-Ovest"), benché l'ausiliaria partecipi in proprio, per il comparto n. 5 ("Napoli Centro 3"), utilizzando a tal fine i medesimi requisiti oggetto di avvalimento.

Il motivo è fondato.

In via preliminare, va anzitutto chiarito che costituisce principio ormai consolidato in giurisprudenza quello per cui, di norma, la gara articolata in più lotti, "non costituisce una unica procedura ma tante gare autonome e distinte quanti sono i lotti". Ciascun lotto, infatti, "assume veste autonoma sia per il profilo procedurale che ai fini della partecipazione da parte di concorrenti, ogni lotto costituisce una procedura di gara autonoma e indipendente, che non subisce interferenze per effetto delle vicende che attengono agli altri lotti", dovendo soggiungersi quale corollario di tale premessa che "il decreto di indizione della gara, che la stazione appaltante adotta con riferimento a tutti i lotti, costituisce atto ad oggetto plurimo disciplinante un numero di gare corrispondente al numero dei lotti da aggiudicare, sia nel senso che contiene le disposizioni per lo svolgimento non di un'unica gara finalizzata all'affidamento di un unico contratto, bensì quelle per l'indizione e la realizzazione di tante gare contestuali quanti sono i lotti cui sono connessi i contratti da aggiudicare; sia nel senso che gli atti di gara (intesi non in senso cartolare) relativi al contenuto dei contratti da aggiudicare devono essere necessariamente differenziati per ciascun lotto e devono essere tanti quanti sono i contratti da aggiudicare" (C.d.S., Sez. III, 6 giugno 2022, n. 4576; 21 febbraio 2022, n. 1281; 31 dicembre 2021, n. 8749).

La regola ora enunciata non subisce deroghe nel caso di specie ove, a tacer d'altro: i) è la stessa lex specialis a definire i lotti come "autonomamente funzionali" (così specularmente l'art. 2 del disciplinare di gara e l'art. 3 del capitolato d'appalto, in atti); ii) alla suddivisione in lotti corrisponde la stipula di altrettanti accordi quadro ex art. 54 d.lgs. 50/2016 e, a valle, di ulteriori contratti applicativi relativi ai singoli comparti; iii) ciascun lotto è dotato di un proprio codice e può essere assegnato a soggetto diverso (l'assegnazione di più lotti al medesimo soggetto è infatti contemplata come ipotesi eccezionale: cfr. art. 2 del disciplinare di gara e art. 3 del capitolato d'appalto); iv) la prestazione, per quanto, a monte, unica ed identica ("organizzazione, coordinamento e svolgimento del servizio sulla base di un progetto educativo elaborato dall'impresa, che preveda attività educative, ludiche e di socializzazione, la cura e l'igiene personale del bambino, il servizio di igiene, riordino e pulizia dei locali nonché tutte le operazioni di igienizzazione e sanificazione relative alla particolarità dell'utenza ed ancor di più necessarie nell'ottica di una corretta prevenzione sanitaria"), finisce, in realtà, per declinarsi e svolgersi adattandosi alle caratteristiche ed alla composizione di ciascun lotto, in sé per sé considerato; v) per ciascun lotto, inoltre, sono individuati, in ragione delle strutture scolastiche coinvolte, le seguenti distinte e diverse voci: moduli di base, moduli aggiuntivi, valore dell'accordo quadro; vi) le domande di partecipazione, pur presentabili per più lotti da parte dello stesso soggetto, devono contenere, per ciascun lotto alla cui assegnazione si aspira, specifica offerta tecnica ed economica (vd. art. 14.2 del disciplinare di gara).

Ora, ad avviso del Collegio tali indici - considerati partitamente e nel loro complesso ed in assenza di solidi riscontri univoci di segno contrario (non rinvenibili in atti, né forniti dall'Amministrazione comunale) - non possono che essere considerati come sintomatici di una pluralità di gare, seppur avvinte dal medesimo contesto procedurale (C.d.S., Sez. V, 12 gennaio 2017, n. 52; Sez. III, 13 aprile 2021, n. 3023).

Se, pertanto, la gara non può considerarsi unitaria, ma plurima, nei termini appena spiegati, è del tutto irrilevante, ai fini della partecipazione della ricorrente alla gara per il lotto 1, la partecipazione della sua ausiliaria, in via autonoma e con l'utilizzo dei medesimi requisiti oggetto dell'avvalimento, per il lotto n. 5, per come ritenuto dall'Amministrazione resistente. Una diversa impostazione - oltre a porre nel nulla la possibilità - prevista dalla legge e, per quanto qui rileva, dalla lex specialis - per tutti i concorrenti di ricorrere all'avvalimento, è contraria ai principi di concorrenza e di favor partecipationis, per come notoriamente declinati nella materia degli appalti. Si aggiunga che la natura plurima della gara esclude l'operatività, nel caso di specie, del divieto imposto dall'art. 87, comma 9, d.lgs. 50/2016, per come implicitamente ma evidentemente applicato dall'Amministrazione resistente con il provvedimento impugnato.

6.2.2. Sotto questo profilo, pertanto, in accoglimento del primo motivo di ricorso, l'esclusione va annullata.

6.2.3. Con il secondo motivo, la ricorrente - impugnando, invece, la disposta esclusione con riferimento al motivo di cui supra par. 6, lett. b) - contesta la rilevata nullità del contratto di avvalimento, deducendone la sufficiente specificità alla luce, in sintesi, dell'intero contesto della gara.

Anche questo motivo è fondato.

Va preliminarmente ricordato che, in tema di avvalimento ed ai fini della validità del contratto, la giurisprudenza è ormai univocamente orientata ad operare una distinzione, tra avvalimento c.d. tecnico od operativo ed avvalimento di garanzia (cfr., da ultimo, C.d.S., Sez. III, 4 gennaio 2021, n. 68). Il primo si ha nel caso in cui l'ausiliaria mette a disposizione dell'ausiliata le risorse organizzative indispensabili per assicurare i requisiti di capacità tecnico-professionale richiesti per l'esecuzione dell'appalto (es. personale dipendente); il secondo, invece, quando oggetto del "prestito" sono la solidità economica e finanziaria (ad es. il fatturato globale o specifico) e/o il patrimonio di esperienza dell'ausiliaria (ad es. pregressi contratti nel settore di riferimento).

Ciò posto, se per l'avvalimento operativo "la messa a disposizione del requisito mancante in favore dell'impresa concorrente ausiliata deve essere concreta ed effettiva, non potendo risolversi nel prestito di un valore puramente cartolare e astratto, [sicché] è necessario che dal contratto risulti chiaramente l'impegno dell'impresa ausiliaria a prestare il proprio apparato organizzativo, in tutte le parti che giustificano l'attribuzione del requisito, con l'indicazione precisa dei mezzi aziendali messi a disposizione dell'ausiliata per eseguire l'appalto" (T.A.R. Campania, Napoli, Sez. V, 8 gennaio 2020, n. 91), per l'avvalimento di garanzia, "non è [...] necessario, in linea di massima, che la dichiarazione negoziale costitutiva dell'impegno contrattuale si riferisca a specifici beni patrimoniali o a indici materiali atti a esprimere una certa e determinata consistenza patrimoniale, ma è sufficiente che dalla ridetta dichiarazione emerga l'impegno contrattuale a prestare e a mettere a disposizione dell'ausiliata la complessiva solidità finanziaria e il patrimonio esperienziale, così garantendo una determinata affidabilità e un concreto supplemento di responsabilità"; con il limite, in quest'ultimo caso, delle "formule contrattuali del tutto generiche, ovvero meramente riproduttive del dato normativo o contenenti parafrasi della clausola della lex specialis descrittiva del requisito oggetto dell'avvalimento stesso", inidonee, per indeterminatezza, a sostenere, con una qualche concretezza, l'impegno assunto dall'ausiliaria nei confronti dell'ausiliata e, in ultima analisi, della stazione appaltante (C.d.S., Sez. V, 14 giugno 2019, n. 4024; in senso conforme, vd. anche C.d.S., Sez. V, 30 gennaio 2019, n. 755, e 20 novembre 2018, n. 6551).

In applicazione di tali principi e posto che l'avvalimento di cui è causa è chiaramente di garanzia e non tecnico-operativo nel senso sopra detto [la ricorrente si è infatti avvalsa dell'ausiliaria per ottenere i requisiti di capacità economico-finanziaria (possesso di un fatturato globale nei migliori tre esercizi finanziari dell'ultimo quinquennio antecedente la pubblicazione del bando non inferiore al 50% dell'importo a base d'asta) e tecnico-professionale (avvenuta esecuzione, nel quinquennio antecedente la pubblicazione del bando, [di] servizi analoghi per enti pubblici e privati di durata complessiva di almeno 18 mesi), prescritti, rispettivamente, ai punti 6.2 e 6.3 del disciplinare di gara], non era necessario che la dichiarazione contrattuale si presentasse specifica ed analitica, riferendosi a specifici beni o indici materiali atti a esprimere una certa e determinata consistenza patrimoniale ed esperienziale, ma era sufficiente che emergesse, con riferimento a tali profili, l'impegno contrattuale a prestarsi e a mettersi a disposizione.

Orbene, ritiene il Collegio che la documentazione contrattuale prodotta dalla ricorrente (ed in atti depositata, vd. all. 4 e 5 al ricorso) soddisfi tali canoni. In essa, infatti, è specificato il fatturato relativo alle annualità 2018, 2019 e 2020 per come richiesto dal bando ed è presente la dichiarazione di impegno a mettere a disposizione dell'ausiliata il proprio patrimonio finanziario ed esperienziale ("la società ausiliaria si impegna a mettere a disposizione dell'ausiliata il fatturato globale e specifico e l'esperienza maturata nel settore in prestazioni analoghe come sopraindicato, la sua complessiva solidità finanziaria ed il suo patrimonio esperienziale, a fornire ogni bene e risorse di qualsiasi genere e tipo di cui dispone, ivi comprese eventuali consulenze e supporto, ove necessario, organizzativo e direzionale per l'esecuzione del servizio in appalto"), con l'ulteriore specificazione, quanto al requisito esperienziale, che "L'impresa ausiliaria si impegna a mettere a disposizione ai fini dell'avvalimento e per tutta la durata dell'appalto sopra indicato, le risorse di seguito indicate che hanno concorso al raggiungimento dei precitati requisiti: Formazione del Personale (ex ante); Coordinamento del Servizio". Siffatte dichiarazioni, per quanto non analitiche e generiche, non si presentano tuttavia ictu oculi "vaghe" e quindi del tutto inidonee a soddisfare il requisito della sufficienza, nei termini richiesti dal diritto vivente, per l'avvalimento di garanzia.

6.2.4. Sulla scorta di tali considerazioni, anche il secondo motivo di ricorso è fondato, con conseguente annullamento, sotto questo profilo, del provvedimento impugnato.

6.2.5. Conclusivamente, il ricorso va accolto, con conseguente annullamento del provvedimento impugnato.

7. Le spese di lite seguono la soccombenza, liquidandosi come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi di cui in motivazione.

Condanna il Comune di Napoli a rifondere alla ricorrente le spese di lite, che liquida in complessivi euro 3.000,00 (tremila/00), oltre accessori come per legge, con distrazione in favore dell'avvocato dichiaratori antistatario.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.