Consiglio di Stato
Sezione VII
Sentenza 28 ottobre 2022, n. 9280

Presidente: Lipari - Estensore: Castorina

FATTO

Con bando di gara del 6 dicembre 2021 il Liceo Scientifico "Amedeo di Savoia" indiceva una manifestazione di interesse per la concessione del servizio di distribuzione automatica di bevande fredde e snack nei locali dell'istituto da aggiudicare per un triennio, con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa.

In gara venivano presente tre offerte e, all'esito della procedura, risultava aggiudicataria IVS Italia con punteggio 93/100, mentre risultava seconda graduata l'odierna appellante con 55/100.

La IVS Italia, in particolare, otteneva 65/70 per l'offerta tecnica (di cui i 40 punti per la qualità dei prodotti) e 28/30 per l'offerta economica, mentre la CDA Vending s.r.l. 27/70 per l'offerta tecnica (di cui zero punti per la qualità dei prodotti).

Con l'originario ricorso l'appellante impugnava l'aggiudicazione evidenziando che la controinteressata aveva reso "ben 24 false/fuorvianti dichiarazioni circa le caratteristiche dei prodotti offerti, conseguendo - illegittimamente - un punteggio che non le spettava" e che "la sua offerta era inammissibile e/o irricevibile per mancato rispetto dei requisiti minimi (grammatura, assenza di zuccheri aggiunti ecc...) dei prodotti indicati dal bando", con conseguente errata applicazione del punteggio.

Il T.A.R. respingeva il ricorso sul presupposto che la tesi della ricorrente si fondava su schede di prodotto versate in atti dalla stessa e che i documenti che non erano idonei a provare con certezza l'assenza, nei prodotti offerti dalla controinteressata, dei requisiti minimi richiesti dal disciplinare.

Inoltre la ricorrente aveva ottenuto in gara il punteggio di zero con riferimento al sub-criterio della qualità dei prodotti, e ciò per il motivo che essa non aveva indicato, nell'allegato 6, con riferimento ai prodotti offerti, il possesso di alcuno dei sette requisiti aggiuntivi tra quelli indicati dalla disciplina di gara com'era invece necessario secondo le previsioni della lex specialis per accedere al punteggio di qualità assegnabile sino a 40 punti; la mancata contestazione del profilo in esame comportava, per la ricorrente, il consolidamento del punteggio zero con riferimento alla qualità dei prodotti offerti in gara.

Appellata ritualmente la sentenza resisteva la controinteressata.

All'udienza pubblica del 27 settembre 2022 la causa passava in decisione.

DIRITTO

1. Con il primo motivo di appello l'appellante deduce: error in iudicando, difetto di pronuncia, di istruttoria ed illogicità sul primo motivo che ripresentava in via devolutiva; violazione dei principi costituzionali di buon andamento ed imparzialità di cui agli artt. 97 e 98 della Costituzione; violazione e/o falsa applicazione dell'art. 80, comma 5, lett. f-bis), del d.lgs. 50/2016; eccesso di potere per erronea e/o insufficiente istruttoria; travisamento dei fatti e conseguente carenza dei presupposti per l'aggiudicazione; violazione delle regole di buona amministrazione ed imparzialità di cui alla l. 241/1990.

Lamenta che il T.A.R., nonostante avesse rilevato come la strutturazione della gara in esame presentasse evidenti profili critici, in quanto prevedeva l'attribuzione di punteggi premiali ai prodotti offerti in gara dai concorrenti sulla base di una mera loro dichiarazione circa il prodotto offerto, senza che i concorrenti fossero, altresì, tenuti a presentare schede tecniche dei prodotti offerti in gara, concludeva, erroneamente, che gli atti di indizione della gara non erano stati impugnati, per cui si era consolidata la legge di gara in base alla quale i concorrenti dovevano solo autodichiarare i prodotti offerti e i loro pregi, senza doverli comprovare.

2. Con il secondo motivo di appello deduce: error in iudicando, difetto di pronuncia e di istruttoria ed illogicità sul secondo motivo che ripresentava in via devolutiva; violazione dei principi costituzionali di buon andamento ed imparzialità di cui agli artt. 97 e 98 della Costituzione; violazione e falsa applicazione degli artt. 59, comma 3, 94, comma 1, lett. a), 95, commi 6, 10-bis e 11, e art. 100 del d.lgs. 50/2016; violazione della lex specialis e dei criteri minimi ivi indicati; eccesso di potere per sviamento e violazione delle regole di buona amministrazione ed imparzialità.

Lamenta che erroneamente il T.A.R. aveva affermato che non poteva ritenersi, sulla base delle sole allegazioni della ricorrente, né che vi fossero state dichiarazioni false né che l'offerta della controinteressata fosse inammissibile per mancanza di requisiti minimi previsti dal disciplinare.

Le censure, suscettibili di trattazione congiunta per la loro connessione, non sono fondate.

2.1. L'art. 80, comma 5, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 ("Codice dei contratti pubblici"), per quanto di interesse, dispone testualmente che: "Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d'appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni, [...] qualora:

c) la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l'operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità [...];

c-bis) l'operatore economico abbia tentato di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate a fini di proprio vantaggio oppure abbia fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull'esclusione, la selezione o l'aggiudicazione, ovvero abbia omesso le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione [...];

f-bis) l'operatore economico che presenti nella procedura di gara in corso e negli affidamenti di subappalti documentazione o dichiarazioni non veritiere".

Ai sensi dell'art. 97, comma 6, del d.lgs. n. 50 del 2016, la determinazione dell'Amministrazione di procedere alla verifica di anomalia dell'offerta nei casi in cui ciò non sia espressamente previsto dalla norma è del tutto facoltativa e di natura spiccatamente discrezionale, non soggetta alla sindacabilità del giudice amministrativo se non per le ipotesi di manifesta illogicità ed irragionevolezza (in terminis, Sez. V, n. 3833 del 6 giugno 2019).

Segnatamente, è principio consolidato in giurisprudenza che "le valutazioni delle offerte tecniche da parte delle Commissioni di gara sono espressione di discrezionalità tecnica e, come tali, sono sottratte al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, salvo che non siano manifestamente illogiche, irrazionali, irragionevoli, arbitrarie, ovvero fondate su di un altrettanto palese e manifesto travisamento dei fatti ovvero, ancora, salvo che non vengano in rilievo specifiche censure circa la plausibilità dei criteri valutativi o la loro applicazione, non essendo sufficiente che la determinazione assunta sia, sul piano del metodo e del procedimento seguito, meramente opinabile, in quanto il giudice amministrativo non può sostituire, in attuazione del principio costituzionale di separazione dei poteri, proprie valutazioni a quelle effettuate dall'autorità amministrativa, quando si tratti di regole attinenti alle modalità di valutazione delle offerte" (in termini, da ultimo ed ex plurimis, C.d.S., Sez. III, 10 luglio 2020, n. 4462; Sez. V, 17 aprile 2020, n. 2442; 14 giugno 2021, n. 4620; 3 giugno 2021, n. 4224).

Tanto premesso, va rilevato che in relazione a mere omissioni dichiarative non può in radice predicarsi alcun automatismo espulsivo, risultando invece indispensabile una valutazione in concreto della stazione appaltante, che, in tale contesto, "[...] dovrà pertanto stabilire se l'informazione è effettivamente falsa o fuorviante; se inoltre la stessa era in grado di sviare le proprie valutazioni; ed infine se il comportamento tenuto dall'operatore economico incida in senso negativo sulla sua integrità o affidabilità" (Ad. plen. 28 agosto 2020, n. 16; esattamente in termini, anche da ultimo, cfr. ex plurimis C.d.S., Sez. III, 10 marzo 2021, n. 2043; Sez. V, 22 febbraio 2021, n. 1542; 14 giugno 2021, n. 4574; 15 giugno 2021, 4641).

Informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull'esclusione, la selezione o l'aggiudicazione, quanto "l'omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione" sono considerati dalla lett. c) dell'art. 80 cit. quali "gravi illeciti professionali in grado di incidere sull'integrità o affidabilità dell'operatore economico" (Ad. plen. n. 16 del 28 agosto 2020), laddove la falsità dichiarativa ai sensi della lett. f-bis) del medesimo art. 80, comma 5, "riguarda altre (residuali) ipotesi, relative a falsità non incidenti sui profili ammissivi, di selezione delle offerte e aggiudicazione" (C.d.S., Sez. V, 11 gennaio 2021, n. 387).

Tanto chiarito, l'Adunanza plenaria ha affermato il seguente principio di diritto: "La falsità di informazioni rese dall'operatore economico partecipante a procedure di affidamento di contratti pubblici e finalizzata all'adozione dei provvedimenti di competenza della stazione appaltante concernenti l'ammissione alla gara, la selezione delle offerte e l'aggiudicazione, è riconducibile all'ipotesi prevista dalla lett. c) [ora c-bis)] dell'art. 80, comma 5, del codice dei contratti di cui al d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50; in conseguenza di ciò la stazione appaltante è tenuta a svolgere la valutazione di integrità e affidabilità del concorrente, ai sensi della medesima disposizione, senza alcun automatismo espulsivo; alle conseguenze ora esposte conduce anche l'omissione di informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione, nell'ambito della quale rilevano, oltre ai casi oggetto di obblighi dichiarativi predeterminati dalla legge o dalla normativa di gara, solo quelle evidentemente incidenti sull'integrità ed affidabilità dell'operatore economico; la lett. f-bis) dell'art. 80, comma 5, del codice dei contratti pubblici ha carattere residuale e si applica in tutte le ipotesi di falso non rientranti in quelle previste dalla lett. c) [ora c-bis)] della medesima disposizione".

Pertanto anche in caso di informazioni "false o fuorvianti" l'esclusione non può essere disposta se non previa valutazione della loro idoneità ad "influenzare le decisioni sull'esclusione, la selezione o l'aggiudicazione" della stazione appaltante. Alle informazioni "false o fuorvianti" sono equiparate quelle "omissioni" che riguardano "informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione", dovendo, a maggior ragione, anche per esse escludersi ogni automatismo espulsivo.

In particolare, l'Adunanza plenaria ha al riguardo espressamente statuito: "L'elemento comune alle fattispecie dell'omissione dichiarativa ora esaminata con quella relativa alle informazioni false o fuorvianti suscettibili di incidere sulle decisioni dell'amministrazione concernenti l'ammissione, la selezione o l'aggiudicazione, è dato dal fatto che in nessuna di queste fattispecie si ha l'automatismo espulsivo proprio del falso dichiarativo di cui alla lett. f-bis). [...] È pertanto indispensabile una valutazione in concreto della stazione appaltante, come per tutte le altre ipotesi previste dalla medesima lett. c)".

La decisione dell'Adunanza plenaria ha conclusivamente affermato che "Qualora sia mancata, una simile valutazione non può essere rimessa al giudice amministrativo".

Nella specie il T.A.R. ha osservato che la tesi di parte ricorrente si fondava tutta su schede di prodotto versate in atti dalla stessa e che i documenti non erano idonei a provare con certezza l'assenza, nei prodotti offerti dalla controinteressata, dei requisiti minimi richiesti dal disciplinare: "Quel che è certo è che la controinteressata si è impegnata a fornire prodotti conformi alle caratteristiche di peso e qualità previste dal disciplinare, di cui non risulta con certezza provata la non esistenza sul mercato, e che la stazione appaltante dovrà vigilare, in sede di esecuzione contrattuale, circa l'effettiva fornitura da parte dell'aggiudicataria medesima di prodotti conformi per peso e qualità a quelli imposti in sede di gara. Non può quindi ritenersi, sulla base delle sole allegazioni della ricorrente, né che vi siano state dichiarazioni false né che l'offerta della controinteressata fosse inammissibile per mancanza di requisiti minimi previsti dal disciplinare".

Altrettanto correttamente il primo giudice ha evidenziato che, in base al bando, i concorrenti dovevano solo auto-dichiarare i prodotti e che tale previsione non era stata oggetto di specifica impugnazione con il conseguente consolidamento della regola di gara.

3. Con il terzo motivo l'appellante deduce: violazione della lex specialis di gara; errata attribuzione dei punteggi; eccesso di potere per erronea e/o insufficiente istruttoria, travisamento dei fatti; violazione dei principi di imparzialità e parità di trattamento costituzionali e di cui alla l. 241/1990.

Lamenta che la terza censura era stata del tutto travisata dal T.A.R. e soprattutto che erano state violate le modalità di assegnazione del punteggio; evidenziava di avere offerto 11 prodotti con caratteristiche che rispettavano l'apporto calorico al di sotto di 150 kcal per singola porzione, come dal conteggio del Liceo Amedeo di Savoia, mentre la controinteressata aveva offerto solo 6 prodotti con caratteristiche che rispettavano l'apporto calorico al di sotto di 150 kcal.

La censura non è fondata.

Come correttamente evidenziato dal T.A.R., l'appellante ha ottenuto in gara il punteggio di zero con riferimento al sub-criterio della qualità dei prodotti e ciò per il motivo, esplicitato dalla stazione appaltante a richiesta della stessa ricorrente, che essa non aveva indicato, nell'allegato 6, con riferimento ai prodotti offerti, il possesso di alcun dei sette requisiti aggiuntivi tra quelli indicati dalla disciplina di gara (prodotti a contenuto energetico inferiore/uguale alle 150 kcal per singola porzione, prodotti alimentari freschi e locali, prodotti DOP e IGP, prodotti da agricoltura biologica ed equo solidali, prodotti da produzioni locali, prodotti per una fascia specifica di persone ad esempio privi di glutine o per diabetici, frutta e verdura e altri prodotti e preparati alimentari caratterizzati da proprietà nutrizionali naturali quali: basso contenuto di grassi e densità energetica, elevato apporto di fibra, vitamine, sali minerali o vitamine e antiossidanti ecc.), com'era invece necessario secondo le previsioni della lex specialis per accedere al punteggio di qualità assegnabile sino a 40 punti.

La mancata contestazione di tale previsione del bando, unitamente alla mancata indicazione dei requisiti aggiuntivi, ha comportato il consolidamento del punteggio zero per la ricorrente con riferimento alla qualità dei prodotti offerti in gara.

L'appello deve essere, pertanto, respinto.

In considerazione della particolarità e della novità della questione trattata, sussistono eccezionali motivi per compensare le spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Settima), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.