Consiglio di Stato
Sezione III
Sentenza 8 novembre 2022, n. 9789

Presidente: Veltri - Estensore: Ferrari

FATTO

1. Con decreto direttoriale del 28 dicembre 2020 la Stazione appaltante ha indetto una procedura di gara pubblica in ambito europeo, su piattaforma Consip, ai sensi dell'art. 60 d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 e ai sensi del d.l. 16 luglio 2020, n. 76, convertito dalla l. 11 settembre 2020, n. 120, avente ad oggetto l'affidamento dei servizi di gestione documentale e dell'archivio presso le sedi centrali del Ministero della salute per un periodo di cinque anni, con facoltà di proroga ai sensi dell'art. 106, comma 11, stimata in ulteriori sei mesi, per un periodo massimo complessivo di cinque anni e sei mesi.

Alla gara, da aggiudicare con il sistema della offerta economicamente più vantaggiosa, hanno partecipato quattro concorrenti. La stessa si è conclusa, dopo la verifica della anomalia dell'offerta della concorrente Plurima s.p.a. (in relazione alla voce costo del personale "aggiuntivo ex art. 7.3." del capitolato di appalto in ragione del canone indicato alla voce n. 7 delle 16 dell'offerta economica a prezzi unitari), con l'aggiudicazione disposta a favore di quest'ultima con 90,25/100 punti (di cui 62,21/70 per l'offerta tecnica e 28,04/30 per l'offerta economica), mentre Sediin s.r.l. si è collocata al secondo posto con 90,08/100 punti (di cui 67,02/70 per l'offerta tecnica e 23,06/30 per l'offerta economica).

2. L'aggiudicazione è stata impugnata da Sediin s.r.l. dinanzi al T.A.R. Lazio. La ricorrente ha dedotto essenzialmente l'omessa applicazione delle clausole escludenti per non avere la controinteressata indicato lo sconto offerto in cifre e in lettere, nonché l'impegno a mantenere ferma l'offerta per 210 giorni dalla data di scadenza del termine di presentazione.

3. Il T.A.R. Lazio, con sentenza della Sez. III-quater, 21 marzo 2022, n. 3197, ha respinto il ricorso, dichiarando conseguentemente improcedibile il ricorso incidentale proposto dalla Sediin s.r.l.

4. La sentenza è stata impugnata con appello notificato e depositato dalla Sediin s.r.l. in data 28 aprile 2022, con riproduzione, in chiave critica rispetto alle statuizioni gravate, dei motivi dedotti in primo grado e non accolti dal giudice.

5. Si è costituito in giudizio il Ministero della salute, che ha sostenuto l'infondatezza dell'appello principale.

6. Si è costituita in giudizio la Plurima s.p.a., che ha sostenuto l'infondatezza dell'appello principale.

7. Con appello incidentale, notificato in data 25 maggio 2022 e depositato il successivo 30 maggio, la Plurima s.p.a., ricorrente incidentale dinanzi al T.A.R. Lazio, ha riproposto il motivo già sollevato e dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse. L'appellante incidentale ha, in particolare, dedotto che il raggruppamento temporaneo Sediin-Kauri avrebbe dovuto essere escluso dalla procedura perché, mediante illegittima suddivisione dei servizi oggetto di gara, avrebbe proposto una tipologia di raggruppamento non ammessa dall'art. 7.4 del disciplinare e dall'art. 48 del codice dei contratti pubblici, difettando la mandataria Sediin dei requisiti richiesti.

8. Con memoria depositata in data 14 maggio 2022 Sediin s.r.l. ha eccepito l'inammissibilità dell'appello incidentale per mancata impugnativa dell'art. 14 del disciplinare e, nel merito, la sua infondatezza.

9. All'udienza del 27 ottobre 2022 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. La controversia in esame ha ad oggetto l'aggiudicazione dei servizi di gestione documentale e dell'archivio presso le sedi centrali del Ministero della salute per un periodo di cinque anni, con facoltà di proroga ai sensi dell'art. 106, comma 11, stimata in ulteriori sei mesi, per un periodo massimo complessivo di cinque anni e sei mesi. I servizi oggetto dell'appalto, inclusi in un unico lotto perché collegati funzionalmente in quanto parti integranti del servizio di gestione documentale del Ministero della salute, sono: a) servizi di gestione documentale (prestazione principale); b) servizi di gestione dell'archivio (prestazione principale); c) servizi di supporto alla gestione dei servizi bibliotecari (prestazione secondaria).

La gara, alla quale hanno partecipato quattro concorrenti, si è conclusa, dopo la verifica della anomalia dell'offerta della concorrente Plurima s.p.a. (in relazione alla voce costo del personale "aggiuntivo ex art. 7.3." del capitolato di appalto in ragione del canone indicato alla voce n. 7 delle 16 dell'offerta economica a prezzi unitari), con l'aggiudicazione disposta a favore di quest'ultima con 90,25/100 punti (di cui 62,21/70 per l'offerta tecnica e 28,04/30 per l'offerta economica), mentre l'appellate Sediin s.r.l. si è collocata al secondo posto con 90,08/100 punti (di cui 67,02/70 per l'offerta tecnica e 23,06/30 per l'offerta economica).

Tanto chiarito in fatto, il Collegio deve in via preliminare esaminare l'eccezione, sollevata da Plurima s.p.a., di tardività della memoria depositata dalla appellante in data 11 ottobre 2022 ma oltre le ore 12.00 dell'ultimo giorno utile.

L'eccezione è fondata.

Ai sensi del comma 4 dell'art. 4 dell'allegato 2 al d.lgs. 2 luglio 2010, n. 104 (c.p.a.), come modificato dall'art. 7 d.l. 31 agosto 2016, n. 168, "è assicurata la possibilità di depositare con modalità telematica gli atti in scadenza fino alle ore 24:00 dell'ultimo giorno consentito. Il deposito è tempestivo se entro le ore 24:00 del giorno di scadenza è generata la ricevuta di avvenuta accettazione, ove il deposito risulti, anche successivamente, andato a buon fine. Agli effetti dei termini a difesa e della fissazione delle udienze camerali e pubbliche il deposito degli atti e dei documenti in scadenza effettuato oltre le ore 12:00 dell'ultimo giorno consentito si considera effettuato il giorno successivo".

La norma è stata costantemente interpretata da questo Consiglio, nel senso che il deposito con il processo amministrativo telematico (PAT) è possibile fino alle ore 24.00, ma, se effettuato l'ultimo giorno utile rispetto ai termini previsti dal comma 1 dell'art. 73 c.p.a., ove avvenga oltre le ore 12:00, si considera, ai fini della garanzia dei termini a difesa e della fissazione delle udienze camerali e pubbliche, effettuato il giorno successivo, ed è dunque tardivo (C.d.S., Sez. II, 17 giugno 2022, n. 4970; Sez. V, 27 maggio 2022, n. 4278; Sez. II, 14 giugno 2021, n. 4565; Sez. IV, 4 marzo 2021, n. 1841; Sez. VI, 2 ottobre 2019, n. 6621; Sez. V, 2 agosto 2018, n. 4789; Sez. III, 24 maggio 2018, n. 3136; Sez. VI, 17 febbraio 2021, n. 1457).

Nel caso di specie, la difesa della appellante ha depositato la memoria per l'udienza pubblica del 27 ottobre 2022, ultimo giorno utile rispetto all'udienza calendarizzata per il giorno 11 ottobre 2022, alle ore 12.07 e quindi oltre l'orario delle 12.00.

Conseguentemente il Collegio non terrà conto, al fine del decidere, della suddetta memoria, in quanto depositata in violazione dei termini a difesa stabiliti dal comma 1 dell'art. 73 c.p.a.

2. L'appello principale, da esaminare prioritariamente rispetto a quello incidentale, è fondato.

Con il primo motivo si deduce la mancata esclusione di Plurima s.p.a. per omessa presentazione della "dichiarazione di offerta economica" richiesta, a pena di esclusione, agli artt. 17 e 21 del disciplinare, con conseguente insanabile mancanza di due informazioni: a) l'indicazione della percentuale di sconto offerto in cifre e lettere; b) la dichiarazione di presa d'atto che sarà cura del Ministero della salute integrare il Duvri preliminare, all'atto della sottoscrizione del contratto. Trattandosi di elementi dell'offerta economica non poteva trovare applicazione il principio del soccorso istruttorio.

Il motivo è suscettibile di positiva valutazione.

L'art. 17 del disciplinare prevede, tra l'altro, che debba essere depositata, a pena di esclusione, "la dichiarazione di offerta economica, redatta preferibilmente secondo l'allegato modello..." ... "L'offerta economica contiene, a pena di esclusione, la valorizzazione dei prezzi unitari per tutte le voci presenti nella tabella da compilare secondo le modalità indicate" ... "La dichiarazione d'offerta dovrà contenere, a pena di esclusione, la dichiarazione conforme di cui al facsimile nella quale il concorrente dovrà esprimere: a) lo sconto offerto, in cifre e in lettere; b) l'impegno a tenere ferma l'offerta per un periodo non inferiore a 210 (duecentodieci) giorni dalla data di scadenza del termine fissato per la presentazione della medesima; c) l'accettazione che l'offerta si intende omnicomprensiva di quanto previsto negli atti di gara; d) la dichiarazione del concorrente con cui prende atto del fatto che sarà cura del Ministero della salute integrare il Duvri preliminare, all'atto della sottoscrizione del contratto, riferendolo ai rischi specifici da interferenza presenti nei luoghi in cui verrà espletato l'appalto, con l'indicazione delle misure per eliminare o, ove ciò non sia possibile, ridurre al minimo i rischi da interferenza, nonché dei relativi costi". Il successivo art. 21 del disciplinare prevede, tra l'altro, che sono escluse le offerte parziali, plurime, condizionate, alternative nonché irregolari, ai sensi dell'art. 59, comma 3, lett. a), del codice, in quanto non rispettano i documenti di gara, ivi comprese le specifiche tecniche.

Ciò premesso, occorre verificare nella specie le informazioni rese dalla Plurima, considerato che la sostanza deve prevalere sulla forma, a maggior ragione nel caso all'esame del Collegio nel quale la dichiarazione di offerta economica doveva essere presentata "preferibilmente" e non "necessariamente" secondo il modello allegato allo stesso disciplinare. Occorre cioè accertare se dall'insieme delle dichiarazioni rese e dall'offerta presentata le informazioni asseritamente mancanti fossero, in realtà, rinvenibili.

A tale quesito non può che darsi risposta negativa.

Ed invero, il punto nodale è la presenza, nell'offerta economica presentata, delle informazioni richieste, e non già quello di averle rese in un modo in luogo di altro, tanto più che la stazione appaltante afferma, nella memoria difensiva, che il riferimento al "modello allegato" era frutto di un refuso atteso che nessun modello è stato mai allegato. È il disciplinare (art. 13) a richiedere al concorrente "di allegare, quale parte integrante dell'offerta, a pena di esclusione, i documenti specificati nei successivi paragrafi"; tra questi, indubbiamente, quelli indicati, appunto, all'art. 17, id est, "a) lo sconto offerto, in cifre e in lettere; ... d) la dichiarazione del concorrente con cui prende atto del fatto che sarà cura del Ministero della salute integrare il Duvri preliminare, all'atto della sottoscrizione del contratto, riferendolo ai rischi specifici da interferenza presenti nei luoghi in cui verrà espletato l'appalto...", componenti l'offerta indicate, quindi, dallo stesso Ministero della salute quali essenziali ("a pena di esclusione"), con la conseguenza che, a differenza di quanto poi la stessa stazione appaltante afferma nella propria memoria difensiva, non possono certo ricondursi ad omissioni formali. Ebbene, come innanzi premesso, il Collegio non rinviene negli atti siffatte informazioni.

Aggiungasi che anche la controinteressata, nelle proprie memorie difensive, afferma genericamente che le informazioni ritenute mancanti, in effetti erano rinvenibili dal complesso delle dichiarazioni e della documentazione prodotta, ma non specifica dove.

3. Per completezza, rileva il Collegio che nella specie non si può ritenere che la previsione dell'art. 17 - secondo cui occorreva depositare la "dichiarazione di offerta economica" contenente le informazioni elencate dalla stazione appaltante - fosse posta in violazione del principio della tassatività delle cause di esclusione di cui all'art. 83, comma 8, d.lgs. n. 50 del 2016 - e quindi affetta da nullità -, trattandosi in realtà di elementi richiesti a corredo dell'offerta economica non ultronei e dunque di certo non costituenti inutile aggravio a carico del concorrente alla gara.

In particolare, l'esclusione prevista dal disciplinare di gara per il caso di mancata indicazione della percentuale di sconto offerto in cifre e lettere non è contraria ai principi di proporzionalità e ragionevolezza, nella misura in cui la clausola in oggetto conferisce certezza al contenuto dell'offerta.

Giova aggiungere, richiamando giurisprudenza pacifica di questo Consiglio (C.d.S., Sez. V, 5 aprile 2022, n. 2529; Sez. III, 4 giugno 2021, n. 4292), che il principio di tassatività delle cause di esclusione di cui all'art. 83, comma 8, del codice dei contratti pubblici non può dirsi violato a fronte di carenze gravi e insanabili dell'offerta economica. La mancanza dell'offerta economica, come pure la carenza o incertezza assoluta di un suo elemento essenziale (tale essendo, nel caso di specie, la mancata indicazione della percentuale di sconto offerto in cifre e lettere) ovvero del suo contenuto, comportano l'esclusione dalla gara, anche nel caso in cui la lex specialis sia silente sul punto; a maggior ragione nel caso in esame, in cui era chiara ed espressa la previsione della legge di gara - costituente autovincolo insuscettibile di essere modificato o disapplicato (C.d.S., Sez. IV, 8 maggio 2019, n. 2991) - secondo la quale la commissione era tenuta a disporre l'esclusione della concorrente per carenza di un elemento essenziale dell'offerta economica e impossibilità di ricostruire la volontà negoziale ivi espressa, senza necessità di ulteriori approfondimenti istruttori.

Tale incompletezza e indeterminatezza dell'offerta - che si pone in violazione del principio di diligenza esigibile e autoresponsabilità (in virtù del quale grava sul concorrente l'onere di sopportare le conseguenze degli errori commessi in sede di formulazione dell'offerta) - non poteva essere colmata mediante il ricorso a ragionamenti deduttivi da parte della stazione appaltante (che si sarebbero tradotti in interventi manipolativi, modificativi o integrativi delle offerte), pena la violazione dei principi di par condicio, di immodificabilità dell'offerta, di certezza e trasparenza delle regole di gara e del suo svolgimento.

Parimenti, la mancata dichiarazione "che sarà cura del Ministero della salute integrare il Duvri preliminare, all'atto della sottoscrizione del contratto" non può essere certamente sopperita, diversamente da quanto afferma la Plurima nei propri scritti difensivi, dalla dichiarazione di "aver preso visione ed incondizionata accettazione delle clausole e condizioni riportate nel capitolato tecnico e nella documentazione di gara, nonché di quanto contenuto nel capitolato d'oneri/disciplinare di gara e, comunque, di aver preso cognizione di tutte le circostanze generali e speciali che possono interessare l'esecuzione di tutte le prestazioni oggetto del contratto e che di tali circostanze ha tenuto conto nella determinazione dei prezzi richiesti e offerti, ritenuti remunerativi", avendo richiesto la stazione appaltante - a pena di esclusione - una dichiarazione ad hoc resa dal concorrente.

Giova aggiungere - ed il rilievo è assorbente di ogni altra considerazione - che Plurima non ha impugnato, pur avendo proposto ricorso incidentale, la previsione del disciplinare che richiedeva ai concorrenti le due informazioni "a pena di esclusione".

Il Collegio esclude altresì che sarebbe stato possibile il ricorso al c.d. soccorso istruttorio, in forza della chiara previsione dell'art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50 del 2016 che non ne prevede il ricorso nelle ipotesi di irregolarità e incompletezza dell'offerta economica, oltre che per sanare le carenze degli elementi sostanziali della medesima. Tale previsione è stata ripresa dall'art. 14 del disciplinare, che ha delimitato i confini di tale istituto chiarendo che "le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda, e in particolare, la mancanza, l'incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del Dgue, con esclusione di quelle afferenti all'offerta economica e all'offerta tecnica, possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui all'art. 83, comma 9, del codice". La lex specialis di gara - non impugnata in parte qua dall'appellante incidentale - ha, dunque, espressamente escluso che le carenze contenute nelle offerte potessero essere sanate ricorrendo al soccorso istruttorio.

4. L'accoglimento dell'appello principale comporta la necessità di esaminare l'appello incidentale e, primariamente, l'eccezione di inammissibilità sollevata dalla Sediin s.r.l. per mancata impugnazione dell'art. 14 del disciplinare.

Per decidere tale eccezione occorre chiarire che con il gravame incidentale l'aggiudicataria ha affermato che il raggruppamento temporaneo Sediin-Kauri avrebbe dovuto essere escluso dalla procedura perché, mediante illegittima suddivisione dei servizi oggetto di gara, ha proposto una tipologia di raggruppamento non ammessa dall'art. 7.4 del disciplinare e dall'art. 48 del codice dei contratti pubblici, difettando la mandataria Sediin dei requisiti richiesti.

In particolare, nel raggruppamento verticale (quale è il raggruppamento costituito dalla capogruppo mandataria Sediin s.r.l. e dalla mandante Kauri Document Management s.r.l., per come dichiarato da entrambe le società nella domanda di partecipazione alla gara), ai sensi del citato art. 7.4 del disciplinare, "la mandataria di un raggruppamento temporaneo di imprese di tipo verticale, ai sensi dell'art. 48, comma 2, del codice, esegue le prestazioni indicate come principali, anche in termini economici, le mandanti quelle indicate come secondarie".

Afferma Plurima che nella gara oggetto di impugnativa, invece, la mandataria Sediin ha dichiarato che avrebbe svolto interamente la gestione documentale (prestazione principale) e la gestione dei servizi bibliotecari (prestazione secondaria) mentre la mandante Kaiuri si sarebbe occupata della gestione dell'archivio (prestazione principale).

Aggiungasi che il precedente art. 7.3 del disciplinare (Requisiti di capacità tecnica e professionale) prevede che la società del raggruppamento che intende svolgere il servizio di gestione dell'archivio deve possedere un fatturato per servizi analoghi a quelli di gestione dell'archivio, di cui almeno uno svolto nei confronti di pubbliche amministrazioni o organismi di diritto pubblico. Nella specie Sediin non possedeva tale fatturato.

Ciò chiarito, non è suscettibile - ad avviso del Collegio - di positiva valutazione l'eccezione di inammissibilità dell'appello incidentale per non essere stata impugnata, unitamente alla mancata esclusione della Sediin, la previsione del disciplinare che prevedeva espressamente la sanabilità, tramite il soccorso istruttorio, di qualsiasi elemento della domanda e del Dgue, comprese le irregolarità essenziali, da inserire nella busta "A", atteso che ciò che contesta Plurima è l'erronea suddivisione delle prestazioni tra mandante e mandataria e comunque la carenza in capo a Sediin dei requisiti richiesti. Né Sediin avrebbe dovuto impugnare il verbale di ammissione alla gara del raggruppamento temporaneo, atteso che, pur non avendo espressamente richiamato tale verbale, l'appello incidentale si concentra proprio nell'errore in cui è incorsa la stazione appaltante nel non escludere il concorrente dalla selezione.

5. Passando al merito, ritiene il Collegio che, contrariamente a quanto afferma l'appellante principale, deve escludersi che l'indicazione del servizio di "supporto alla gestione dell'archivio", svolta dalla mandante Kaiuri ed indicato nel disciplinare quale "prestazione principale", sia in realtà da ricondurre alla "prestazione secondaria" e dunque la previsione sia frutto di un errore materiale, essendo l'unica prestazione principale quella documentale.

Rileva il Collegio che il tenore dell'art. 3 del disciplinare è chiaro e la ricostruzione dell'appellante principale non trova supporto certo nella documentazione di gara. Aggiungasi che da un punto di vista logico i due servizi annoverati dal Ministero come principali sono, in effetti, entrambi di pari importanza mentre rispetto all'oggetto dell'appalto è comprensibile che trovi uno spazio secondario la gestione della biblioteca, servizio peraltro non compreso nel precedente affidamento, il cui contratto ha cessato di produrre effetti il 31 dicembre 2020.

Vale inoltre rilevare che né il citato art. 3 del disciplinare, nella parte in cui classifica i servizi quali principale o secondario, né la determina ad indire sono stati impugnati dinanzi al giudice di appello al quale ora si chiede di correggere un (asserito) mero errore materiale che però ha inciso anche sulla determinazione del possesso dei requisiti di ammissione dei concorrenti nonché sul regime di responsabilità, diversa per le prestazioni principali e per quelle secondarie ex art. 48, comma 5, d.lgs. n. 50 del 2016.

Infine, non può essere seguita la tesi di Sediin allorché essa riconduce ancora una volta ad un mero refuso l'avere indicato, come ha parimenti fatto la mandante Kaiuri, di voler costituire un raggruppamento verticale in luogo di uno orizzontale, avendone i requisiti, in tal modo escludendo l'applicazione dell'art. 7.4, comma 3, del disciplinare nella parte in cui prevede che nel caso di raggruppamento temporaneo di imprese di tipo verticale la mandataria esegue le prestazioni indicate come principali, anche in termini economici, le mandanti quelle indicate come secondarie.

È agevole opporre che non rileva il possesso dei requisiti ma la volontà espressa in sede di partecipazione alla gara, e cioè presentarsi come costituendo raggruppamento verticale per far eseguire alla mandataria le prestazioni principali e al mandante quelle secondarie. A fronte di tale conclusione diventa irrilevante accertare se Sediin fosse effettivamente in possesso dei requisiti per svolgere anche il servizio di archivio non essendo sprovvista del requisito dello svolgimento del servizio di gestione archivio "in favore della P.A. o di altro organismo pubblico", per essere il gestore uscente del servizio oggetto di gara ed essendo, dunque, in possesso dei requisiti di cui all'art. 7.3, lett. c), del disciplinare per lo svolgimento sia della attività di gestione documentale che di quella di gestione archivio. Sediin inoltre avrebbe caricato sull'Avcpass il certificato di regolare esecuzione del servizio di gestione documentale e di archivio svolto a favore di Ismea, ente pubblico non economico.

Da tutto quanto sopra esposto consegue che anche Sediin avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara senza che tale conclusione si ponga in contrasto con il principio di tassatività delle cause di esclusione atteso che non è solo il disciplinare di gara (art. 7.4, comma 3) ad individuare il criterio di riparto delle prestazioni da svolgere tra i componenti il costituendo raggruppamento verticale, ma anche l'art. 48, commi 2 e 5, d.lgs. n. 50 del 2016.

6. Le questioni vagliate esauriscono la vicenda sottoposta alla Sezione, essendo stati toccati tutti gli aspetti rilevanti a norma dell'art. 112 c.p.c. Gli argomenti di doglianza non espressamente esaminati sono stati, infatti, dal Collegio ritenuti non rilevanti ai fini della decisione e, comunque, inidonei a supportare una conclusione di segno diverso.

7. L'accoglimento dell'appello incidentale comporta che neanche Sediin avrebbe potuto partecipare alla gara e dunque la reiezione della domanda risarcitoria sia in forma specifica che per equivalente.

In considerazione della complessità della vicenda contenziosa, le spese del doppio grado di giudizio possono essere compensate tra le parti in causa.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, accoglie sia l'appello principale che quello incidentale e, per l'effetto, in riforma della sentenza del T.A.R. Lazio, Sez. III-quater, 21 marzo 2022, n. 3197, annulla gli atti impugnati.

Compensa tra le parti in causa le spese e gli onorari del doppio grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

R. Chieppa (dir.)

Formulario del processo amministrativo

Giuffrè, 2022

S. Maglia

Codice dell'ambiente

La Tribuna, 2022

F. Marinelli, F. Politi

Fisco e Stato moderno

Giappichelli, 2022