Tribunale Amministrativo Regionale per l'Abruzzo
Sentenza 7 dicembre 2022, n. 432

Presidente: Panzironi - Estensore: Perpetuini

FATTO

Con il gravame in epigrafe la ricorrente chiede l'annullamento della deliberazione n. 0095 del 22 gennaio 2022 di aggiudicazione a Cantel Medical (Italy) s.r.l. della procedura aperta, a lotto unico, ex art. 60 del d.lgs. n. 50/2016 finalizzata all'affidamento della fornitura in service "di sistemi completi per il trattamento, la conservazione e la tracciabilità degli endoscopi flessibili" in uso presso l'A.S.L. di Teramo - CIG 8190582A14, comunicata il 25 gennaio 2022 e di ogni atto connesso.

Il ricorso è sostenuto dai seguenti motivi di diritto:

I. "Violazione dell'art. 68, commi 4, 6 e 7, del d.lgs. n. 50/2016 nonché del capitolato tecnico. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione, errore sui presupposti, irragionevolezza, illogicità e contraddittorietà, sviamento di potere";

II. "Violazione dell'art. 68, commi 4, 6 e 7, del d.lgs. n. 50/2016 nonché del capitolato tecnico. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione, errore sui presupposti, irragionevolezza, illogicità e contraddittorietà, sviamento di potere".

Si sono costituiti la A.S.L. intimata e la Cantel Medical (Italy) s.r.l. resistendo al ricorso e chiedendone la reiezione.

La controinteressata Cantel ha, altresì, proposto ricorso incidentale lamentando:

I. "Violazione e falsa applicazione degli artt. 83 e 89 del d.lgs. 50/2016; violazione e falsa applicazione dell'art. 7.3. del disciplinare di gara - carenza dei requisiti di capacità tecnico-professionale - eccesso di potere per difetto di istruttoria - violazione e falsa applicazione dei principi di imparzialità, buon andamento trasparenza e par condicio dei concorrenti";

II. "Violazione e falsa applicazione dell'art. 68 del d.lgs. 50/2016; violazione e falsa applicazione del disciplinare di gara, del capitolato tecnico e dell'art. 14 del capitolato speciale - violazione e falsa applicazione dei principi di imparzialità, buon andamento, trasparenza e par condicio dei concorrenti".

Considerata la natura tecnica delle censure contenute nel ricorso introduttivo, il collegio ha disposto verificazione con ordinanza n. 325/2022.

All'udienza del 23 novembre 2022 il ricorso principale e quello incidentale sono stati trattenuti in decisione.

DIRITTO

1. In relazione all'ordine di scrutinio dei ricorsi, il Collegio rileva che la Corte di giustizia U.E., Sez. X, con sentenza del 5 settembre 2019 (causa C-333/18) ha risolto la questione rimessa dall'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato con ordinanza 11 maggio 2018, n. 6, relativa al rapporto tra ricorso principale e ricorso incidentale, affermando che la normativa europea in materia di appalti pubblici deve essere interpretata nel senso che essa osta a che un ricorso principale inteso a ottenere l'esclusione di un altro offerente, proposto da un concorrente che abbia interesse ad ottenere l'aggiudicazione di un determinato appalto e che affermi di essere leso da una violazione del diritto dell'Unione, venga dichiarato inammissibile in base al diritto nazionale, quali che siano il numero di partecipanti alla procedura di aggiudicazione dell'appalto e il numero di quelli che hanno presentato ricorsi.

Conseguentemente verranno scrutinati il ricorso principale e il ricorso incidentale.

2. Il ricorso principale è fondato.

2.1. Con il primo motivo di ricorso la società Paoletti sostiene l'illegittimità dell'aggiudicazione in quanto l'apparecchiatura offerta da Cantel sarebbe priva di determinate caratteristiche minime richieste a pena di esclusione dal capitolato.

Né a conclusioni opposte potrebbe condurre, nella fattispecie, l'applicazione del principio di equivalenza sancito dall'art. 68, commi 4 e 7, del codice, peraltro, sostiene la ricorrente, nemmeno formalmente invocato dalla controinteressata secondo le specifiche prescrizioni della legge di gara.

Infatti, secondo la ricostruzione della ricorrente, la stazione appaltante, in sede di autovincolo, ha individuato taluni presupposti ineludibili perché il suddetto principio potesse trovare regolare ingresso nella presente procedura, vale a dire:

i) la produzione di una relazione tecnica predisposta dal fabbricante (o da un organismo terzo notificato) a comprova della equivalenza funzionale della soluzione offerta rispetto a quella richiesta originariamente nei documenti di gara;

j) una specifica valutazione della commissione di gara circa l'adeguatezza di una tale prova documentale con particolare riferimento alle esigenze e alle finalità di utilizzo dell'apparecchiatura.

2.2. Controdeduce la Cantel sostenendo che la lex specialis ha puntualmente dettagliato la concreta portata del concetto di equivalenza:

- da un lato, indicando la possibilità per il concorrente di presentare un bene o una soluzione non conforme alle specifiche tecniche riportate;

- dall'altro lato, precisando che, in tale ipotesi, l'equivalenza sarebbe stata valutata rispetto alla "finalità di utilizzo", da intendersi quale capacità della soluzione alternativa proposta di soddisfare lo specifico fabbisogno per il quale la specifica tecnica è stata richiesta;

- dall'altro ancora, consentendo la dimostrazione della equivalenza funzionale "con qualsiasi mezzo appropriato".

Ebbene, Cantel, in relazione ad entrambi i profili tecnici oggetto di censura, sostiene di aver proposto (e comprovato in offerta) la fornitura di soluzioni equivalenti (e perfino migliorative) rispetto a quelle indicate nella lex specialis, con conseguente piena legittimità della propria ammissione in gara.

Né a diverse conclusioni può pervenirsi, come invece pretende controparte, per il solo fatto che Cantel nel fornire le proprie dichiarazioni di equivalenza non abbia "formalmente invocato" l'art. 68 del codice.

2.3. La censura è fondata e deve essere accolta.

Come già affermato, considerata la natura tecnica delle censure contenute nel ricorso introduttivo, il collegio ha disposto verificazione con ordinanza n. 325/2022, sottoponendo al verificatore i seguenti quesiti:

"a.1) se l'apparecchiatura offerta da Cantel sia priva delle seguenti caratteristiche minime richieste a pena di esclusione dal capitolato:

(1) Per singolo armadio di stoccaggio:

- "Sistema di eliminazione dell'umidità residua mediante flusso di aria filtrata HEPA all'interno dell'armadio e all'interno dei singoli canali degli strumenti endoscopici" (lett. g);

(2) Per ciascun sistema di lavaggio automatico:

- "Tubazione per irrigazione dei canali completamente rimuovibile ed autoclavabile" (ultimo bullet point);

a.2) se, verificata l'assenza delle predette caratteristiche minime, l'offerta della Cantel possa essere considerata equivalente rispetto a quella prevista dal bando (...)".

Quanto al primo quesito il verificatore ha accertato che "l'armadio di asciugatura e stoccaggio Endodry offerto da Cantel è sprovvisto di filtro HEPA per l'eliminazione dell'umidità residua all'interno dell'armadio e all'interno dei singoli canali degli strumenti endoscopici.

(...)

La capacità filtrante dichiarata in gara da Cantel non può essere considerata né equivalente né tantomeno superiore a quella di un filtro HEPA H13, in quanto l'efficienza di filtraggio dichiarata sulle particelle con diametro 0,01 um è pari a 99,9% e, pertanto, inferiore a quella di un filtro HEPA H13 (99,95%).

(...)

Ne consegue che un'efficienza di filtraggio su particelle di diametro di 0,01 um non comporti automaticamente un'efficienza superiore su particelle di diametro maggiore.

Pertanto, l'efficienza filtrante del 99,9% su particelle di diametro di 0,01 um del filtro Cantel non può comportare automaticamente un'efficienza maggiore (peraltro, come si è detto, non riportata in documentazione di cui all'offerta tecnica e degli atti di gara) su particelle di diametro di 0,3 um.

I riferimenti, contenuti nelle deduzioni di parte Cantel, alle verifiche previste dalla norma UNI EN 16442 sulla purezza dell'aria non sono attinenti alla efficienza del filtro.

In conclusione, il filtro presente nell'apparecchiatura offerta dalla Cantel non può, in base alla documentazione disponibile, essere considerato equivalente o superiore ad un filtro HEPA H13".

La relazione evidenzia come, contrariamente a quanto potrebbe sembrare, un'efficienza di filtraggio su particelle di diametro inferiore non comporti automaticamente un'efficienza superiore su particelle di diametro maggiore.

Alla luce di quanto esposto, risulta comprovata la fondatezza del ricorso principale e l'illegittimità degli atti gravati. La commissione giudicatrice ha, infatti, omesso di riscontrare l'assenza della caratteristica tecnica minima in esame anche sotto la forma del giudizio di equivalenza.

3. Quanto al ricorso incidentale, secondo la prospettazione della Cantel il contratto di avvalimento, prodotto in gara da Paoletti, sarebbe nullo per mancata indicazione delle risorse messe a disposizione dell'impresa ausiliaria e per mancata previsione del corrispettivo o dell'utilità di natura patrimoniale conseguita sull'ausiliaria e dunque per mancanza di uno degli elementi essenziali ovvero della causa in concreto ex art. 1346 c.c.

Entrambi i motivi di doglianza risultano infondati.

3.1. Per quanto riguarda il primo motivo di ricorso incidentale l'impegno prodotto al riguardo dalla Paoletti s.r.l., così come le dichiarazioni della società ausiliaria, appaiono idonee a soddisfare i presupposti richiesti in materia dalla normativa e dalla giurisprudenza.

L'art. 7.3 della legge di gara ha previsto, infatti, un requisito di fatturato specifico, formalmente rubricato come requisito di capacità tecnico-professionale, riferito all'aver realizzato nei trentasei mesi antecedenti la riattivazione della procedura di gara un fatturato pari a 736.000 euro per la fornitura di "sistemi comp[l]eti per il trattamento, la conservazione e la tracciabilità degli endoscopi flessibili" a favore di enti sanitari pubblici o privati.

Per la dimostrazione del possesso del predetto requisito, Paoletti ha dichiarato di avvalersi di Steelco s.p.a., quale impresa ausiliaria, allegando il relativo contratto di avvalimento che reca un preciso riferimento alle risorse necessarie di cui è carente l'ausiliata e segnatamente al requisito prestato.

La società ausiliaria si obbliga infatti a mettere a disposizione tutte le proprie risorse e sul punto precisa di "... possedere un fatturato specifico per la fornitura di sistemi completi per il trattamento, la conservazione e la tracciabilità degli endoscopi flessibili pari ad almeno euro 736.000,00 a favore di Enti Sanitari pubblici o privati...".

È di tutta evidenza che l'avvalimento in esame, riferito ad un dato di fatturato di incontrovertibile natura economico-finanziaria, è ascrivibile al c.d. "avvalimento di garanzia".

Poiché la Paoletti s.r.l., infatti, è dotata di autonoma capacità tecnico-operativa necessaria all'esecuzione materiale del contratto d'appalto, ma non dell'unico requisito economico-finanziario richiesto a pena di esclusione all'art. 7.3 del disciplinare di gara, il contratto di avvalimento stipulato fra le parti è qualificabile come avvalimento in garanzia. Ne deriva, in forza dell'inquadramento sistematico operato dalla giurisprudenza, l'applicazione di un regime di validità contrattuale meno rigido avuto riguardo alla specifica indicazione delle risorse e dei beni capitali messi a disposizione dell'ausiliata, essendo sufficiente, ai fini della validità del contratto di avvalimento, l'indicazione del requisito economico-finanziario di cui l'ausiliata intende avvalersi e della disponibilità da parte dell'ausiliaria a mettere a disposizione per la durata dell'appalto tutte le risorse eventualmente necessarie alla sua esecuzione.

Sul punto la giurisprudenza è consolidata nell'affermare che «il c.d. fatturato specifico va qualificato infatti come requisito di carattere economico-finanziario e non come risorsa tecnica, atteso che l'art. 83, comma 4, lett. a), del d.lgs. n. 50 del 2016 stabilisce che, ai fini della verifica del possesso dei requisiti di capacità economica e finanziaria, le stazioni appaltanti, nel bando di gara, possono richiedere "che gli operatori economici abbiano un fatturato minimo annuo, compreso un determinato fatturato minimo nel settore di attività oggetto dell'appalto"» (in tal senso T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III, 28 ottobre 2022, n. 13991). Il fatturato specifico è dunque ascrivibile "al genus del c.d. avvalimento di garanzia" (C.d.S., Sez. V, 12 febbraio 2020, n. 1120) e in tale contesto non assume alcun rilievo che il requisito in parola sia stato erroneamente annoverato dalla legge di gara tra i requisiti di capacità tecnico-professionale (T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III, 28 ottobre 2022, n. 13991).

Ora, come noto, nell'ambito dell'avvalimento di garanzia non vi è alcun obbligo di indicare nel contratto di avvalimento le risorse messe a disposizione dall'impresa ausiliaria considerato che "allorquando un'impresa intenda avvalersi, mediante stipula di un c.d. contratto di avvalimento, dei requisiti finanziari di un'altra (c.d. avvalimento di garanzia), la prestazione oggetto specifico dell'obbligazione è costituita non già dalla messa a disposizione da parte dell'impresa ausiliaria di strutture organizzative e mezzi materiali, ma dal suo impegno a garantire con le proprie complessive risorse economiche, il cui indice è costituito dal fatturato, l'impresa ausiliata munendola, così, di un requisito che altrimenti non avrebbe e consentendole di accedere alla gara nel rispetto delle condizioni poste dal bando (in tal senso: C.d.S., V, 15 marzo 2016, n. 1032)" (C.d.S., Sez. V, 15 gennaio 2018, n. 187).

Invero, "la regola della puntuale indicazione, nel contratto di avvalimento, delle risorse in concreto prestate e della necessaria specificità della dichiarazione resa in tal senso trova piena e incondizionata applicazione nel caso di avvalimento c.d. tecnico od operativo e non nel caso di avvalimento c.d. di garanzia, poiché quest'ultimo non implica necessariamente il coinvolgimento di aspetti specifici dell'organizzazione della impresa, bensì assolve alla funzione di ampliare lo spettro della responsabilità per la corretta esecuzione dell'appalto con le risorse economiche dell'ausiliaria, il cui indice è costituito dal fatturato (cfr., ex multis, C.d.S., Sez. V, 22 dicembre 2016, n. 6551; 15 gennaio 2018, n. 187; 20 novembre 2018, n. 6551; 26 novembre 2018, n. 6690); conclusione valida anche nel caso di richiesta di fatturato c.d. specifico, poiché anche quest'ultimo attiene alla capacità economica e finanziaria, in mancanza di puntuale dimostrazione di caratteristiche prettamente tecniche ed operative del requisito e di conseguente necessità di indicare uno specifico sostrato di mezzi aziendali da mettere a disposizione per l'esecuzione dell'appalto (cfr. C.d.S., Sez. V, n. 6551/2016 cit.)" (C.d.S., Sez. V, 12 febbraio 2020, n. 1120).

3.2. Con il secondo motivo del ricorso incidentale si afferma che il contratto di avvalimento sarebbe a titolo gratuito, e pertanto nullo.

La censura non è fondata.

Il disciplinare di gara consentiva l'impiego del contratto di avvalimento ex art. 89 del codice dei contratti pubblici (d.lgs. 50/2016), ai fini della partecipazione alla gara da parte di quelle imprese che, come già menzionato, difettassero del requisito tecnico-professionale previsto dal disciplinare stesso. Per evitare "il rischio che il prestito dei requisiti rimanga soltanto su un piano astratto e cartolare e l'impresa ausiliaria si trasformi in una semplice cartiera produttiva di schemi contrattuali privi di sostanza" (T.A.R. Catanzaro, 1° marzo 2021, n. 444), la giurisprudenza, sia sotto il profilo della garanzia dei titoli prestati ai fini della partecipazione alla gara, sia sotto il profilo della causa contrattuale, ha ammesso che il contratto di [avvalimento - n.d.r.] possa essere stipulato anche a titolo gratuito ma solo in presenza di un interesse economico diretto o indiretto desumibile dal contratto nella sua interezza (ex multis: T.A.R. Catania, 13 luglio 2021, n. 2276; T.A.R. Roma, 155/2021; T.A.R. Firenze, 1144/2018). In sostanza, laddove un contratto di avvalimento, come nel caso in questione, venga stipulato a titolo gratuito, cioè non prevedendo alcun compenso in caso di aggiudicazione dell'appalto, il contratto stesso rimane valido a fronte della dimostrazione della sussistenza di interessi diretti o indiretti, di tipo economico, derivanti dalla stipula di suddetto contratto.

Nello specifico, avuto riguardo alla distinzione posta in precedenza tra l'avvalimento operativo e l'avvalimento in garanzia, deve affermarsi che non è necessario, nel caso di un contratto di avvalimento in garanzia, che sussista l'imprescindibile interesse economico indiretto per la salvaguardia della validità causale del contratto.

Il collegio ritiene, infatti, di non aver motivo per discostarsi dalla giurisprudenza maggioritaria secondo la quale "Nelle gare pubbliche d'appalto il contratto di avvalimento, anche se generalmente oneroso, deve ritenersi validamente prestato anche a titolo non oneroso ed anche se manchi il corrispettivo in favore dell'ausiliario, ma a condizione che dal testo contrattuale emerga chiaramente l'interesse, direttamente o indirettamente patrimoniale, che ha guidato l'ausiliario ad assumere senza corrispettivo gli obblighi derivanti dal contratto in questione e le relative responsabilità" (C.d.S., V, 242/2016).

Si osserva, inoltre, che la giurisprudenza consolidata afferma che: «l'indicazione del preciso ammontare del corrispettivo "esula dalle prescrizioni imposte al contratto di avvalimento (...), essendo piuttosto frutto di una impropria estensione analogica al caso di specie delle speciali prescrizioni dettate per il c.d. 'avvalimento operativo' (relativo cioè a personale, mezzi ed attrezzature che devono essere puntualmente individuati - ed indicati nell'offerta - proprio al fine di dimostrare l'affidabilità dell'impegno assunto dall'impresa ausiliaria" (C.d.S., V, 27 gennaio 2021, n. 806). È invece essenziale verificare l'effettiva sussistenza della causa concreta del contratto di avvalimento al fine di accertare se l'operazione negoziale arrechi effettivamente il possesso di quei requisiti di cui la concorrente è priva sì da garantire la stazione appaltante sull'affidabilità dell'aggiudicatario in ordine alla corretta esecuzione dell'appalto: pertanto la nullità del contratto di avvalimento per mancanza del requisito dell'onerosità potrà dichiararsi solo allorquando non sia ravvisabile una "ragione pratica giustificativa" del contratto o un interesse meritevole di tutela ad esso sotteso» (in termini, C.d.S., Sez. V, 21 dicembre 2021, n. 8486).

La sussistenza di un interesse economico indiretto in capo alle parti, quand'anche da ricercarsi nel caso di specie, è dimostrato dalla circostanza per cui i prodotti che la Paoletti offre in gara sono realizzati dalla impresa ausiliaria Steelco s.p.a., la quale, secondo quanto previsto dal contratto di avvalimento all'art. 2, ha anche possibilità di "verificare e monitorare costantemente l'avanzamento del servizio, la regolarità dell'esecuzione dello stesso ed a visionare tutti gli atti tecnici ed amministrativi relativi ed inoltre la facoltà di procedere, anche a mezzo di proprio delegato, ad accedere sui luoghi di svolgimento dei lavori onde verificare il regolare e legittimo svolgimento degli stessi; l'impresa ausiliaria è fin d'ora autorizzata ad interloquire con il R.U.P. ai fini dei controlli di propria competenza". Ulteriormente, le risorse tecniche, immateriali e finanziar[i]e di cui si fa menzione all'art. 7 del contratto di avvalimento costituiscono un'entità economica distinta da quella propria delle risorse materiali disponibili in capo alla società ausiliaria sotto lo specifico profilo del loro valore economico.

Dunque, seppur all'art. 7 del contratto di avvalimento è pattuito un corrispettivo "pari al 0% del valore dell'appalto", risultando così il contratto a titolo manifestamente gratuito sul versante dell'onerosità tipica derivante dall'aggiudicazione dell'appalto, di segno diverso è la previsione immediatamente successiva che fa riferimento al versamento degli importi in base al "costo delle risorse materiali, immateriali, tecniche, finanziarie fornite dall'impresa ausiliaria che sarà pagato, dietro presentazione di regolare fattura soggetta ad IVA, proporzionalmente agli incassi dei SAL". Ciò in quanto da una lettura combinata del menzionato art. 7 e dell'art. 5, lett. a), si evince che l'attività che l'ausiliaria si appresta a svolgere è un'attività di durata consistente nel monitoraggio, verifica, controllo e manutenzione delle apparecchiature offerte in gara del contratto di appalto.

4. Per i motivi predetti, il ricorso principale deve essere accolto mentre deve essere respinto il ricorso incidentale.

Ritenuto di dover liquidare al verificatore Ing. Antonietta Perrone, nominato con ordinanza collegiale 325/2022, la somma complessiva di euro 3.000,00, oltre IVA se dovuta che pone a carico della Cantel Medical (Italy) s.r.l.

Le spese di giudizio possono essere compensate data la complessità della fattispecie.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l'Abruzzo (Sezione Prima), definitivamente pronunciando:

1) accoglie il ricorso principale;

2) respinge il ricorso incidentale;

3) liquida al verificatore ing. Antonietta Perrone la somma complessiva di euro 3.000,00, oltre IVA se dovuta, ponendola a carico della ricorrente incidentale Cantel Medical (Italy) s.r.l.;

4) compensa le spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.