Consiglio di Stato
Sezione V
Sentenza 19 gennaio 2023, n. 652

Presidente: Perotti - Estensore: Rotondano

FATTO

1. Con determina dirigenziale n. 4 del 13 aprile 2021 il Comune di Pescara ha approvato l'avviso pubblico per "l'affidamento temporaneo delle spiagge del Comune di Pescara e della gestione delle attività connesse alla balneazione".

1.1. La gara è stata suddivisa in cinque lotti, corrispondenti a servizi da svolgere sulle cinque spiagge libere di competenza comunale.

1.2. L'avviso pubblico, per quanto di interesse, ha previsto che "ciascun concorrente può presentare offerta per un solo lotto o per tutti i cinque lotti, ma potrà aggiudicarsi un solo lotto" (art. 3 dell'avviso), specificando altresì che "nel caso in cui un concorrente risulti aggiudicatario in uno dei lotti, sarà escluso dai successivi lotti per i quali ha presentato offerta" (artt. 3 e 15), a meno che il concorrente aggiudicatario non sia "anche l'unico concorrente ammesso in altri lotti", potendo in questo caso "aggiudicarsi anche i restanti lotti per i quali ha presentato offerta".

2. ARCI - Comitato provinciale di Pescara (di seguito per brevità "ARCI") ha partecipato alla procedura, presentando offerta per tutti e cinque i lotti ed è risultata prima in graduatoria per il lotto 1, ma, nella seduta del 14 maggio 2021, la Commissione l'ha esclusa dalla procedura, avendo rilevato una situazione di collegamento sostanziale tra imprese ai sensi dell'art 80, comma 5, lett. m), del d.lgs. 50/2016 con riguardo all'associazione PAS - Partecipazione Attiva Studentesca (d'ora innanzi anche solo PAS), partecipante alla gara per il solo lotto 2.

2.1. Con determinazione dirigenziale n. 897 del 31 maggio 2021 il Comune di Pescara ha poi definitivamente aggiudicato il lotto n. 1 alla ditta individuale Tinari Marco.

3. Con ricorso al TAR dell'Abruzzo ARCI ha impugnato, per violazione e falsa applicazione degli artt. 80, comma 5, lett. m), e 77, comma 4, del d.lgs. 50/2016 da parte del Comune, il provvedimento dirigenziale del 18 maggio 2021 con il quale le è stata comunicata l'esclusione dalla procedura, e, inoltre, i verbali della Commissione giudicatrice (n. 8 del 13 maggio 2021 e n. 9 del 14 maggio 2021) recanti le motivazioni dell'esclusione, l'avviso pubblico e la relativa determina dirigenziale di approvazione, il provvedimento di aggiudicazione del lotto n. 1, la stipula della relativa convenzione per l'affidamento del servizio anche ove disposto in via di urgenza, la determina di nomina della commissione giudicatrice, in uno ad ogni altro atto antecedente, presupposto, connesso e/o consequenziale.

3.1. In particolare, la ricorrente ha sostenuto:

- che nel caso di gara distinta in lotti plurimi dovrebbero ravvisarsi tante autonome e distinte procedure di gara per quanti sono i lotti con conseguente inapplicabilità delle disposizioni di cui alla lett. m), comma 5, art. 80;

- che non esistono, tra ARCI Pescara e PAS, meccanismi di controllo o anche solo di condizionamento quali quelli disciplinati dall'art. 2359 c.c., né, in concreto, sussistono gli elementi di collegamento che la commissione ha rilevato nel caso di specie;

- che la ricorrente rappresenta un'articolazione territoriale dell'associazione nazionale ARCI, ed è a quest'ultima che l'altro operatore escluso, ovvero l'associazione PAS, aderisce, non potendosi dunque applicare i criteri di collegamento degli enti lucrativi;

- che sarebbe stato, in ogni caso, violato l'art. 77, comma 4, secondo cui "i commissari non devono aver svolto né possono svolgere alcun'altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta", atteso che il dirigente del settore Pianificazione del territorio, nell'ambito della procedura in questione, aveva svolto, oltre alle funzioni di presidente della commissione di gara, anche le attività di redazione degli allegati tecnici, di predisposizione dell'avviso pubblico, di nomina della commissione di gara, e, inoltre, le funzioni di RUP, proponendo l'esclusione e l'aggiudicazione per i singoli lotti messi a gara.

3.2. La ricorrente ha altresì formulato domanda risarcitoria, in forma specifica, con aggiudicazione e subentro nel servizio di gestione del lotto 1, previa declaratoria di inefficacia del contratto di concessione ove medio tempore stipulato, o, in subordine, per equivalente monetario; in via ulteriormente subordinata, ha domandato l'annullamento dell'intera procedura di gara.

4. La sentenza appellata ha respinto il ricorso, ritenendo infondati i motivi di censura.

4.1. Nello specifico, la sentenza ha osservato che, nonostante il collegamento sostanziale non rilevi nella gara suddivisa in lotti (ove si configurano tante autonome e distinte procedure di gara per quanti sono i lotti), la regola prevista dall'art. 80, comma 5, lett. m), d.lgs. 50/2016 deve trovare di nuovo applicazione nel caso in cui (come nella specie) i distinti lotti siano tra loro collegati attraverso la previsione del divieto di aggiudicazione plurima di più di un lotto per operatore economico.

4.2. Quanto, invece, alla circostanza che il RUP abbia ad un tempo predisposto gli atti di gara e nominato se stesso presidente della commissione, il Tribunale ha ritenuto, in concreto e nei limiti delle censure esposte nel caso in esame, tale profilo non viziante poiché non era stata contestata l'applicazione di punteggi e criteri predisposti nel bando confezionato dal medesimo RUP, ma "l'applicazione di una norma di legge (l'articolo 80 cit.) ai fini della ricorrenza dei presupposti per l'esclusione di offerte riconducibili al medesimo centro decisionale".

5. Avverso la sentenza la ricorrente ARCI ha proposto appello domandandone la riforma per i seguenti motivi:

1) error in iudicando per omesso accoglimento del primo motivo di ricorso, avente ad oggetto la dedotta violazione dell'art. 80, comma 5, lett. m), d.lgs. n. 50/2016 in riferimento all'art. 51, comma 3, dello stesso decreto legislativo;

2) error in iudicando per omesso accoglimento del secondo motivo di ricorso, avente ad oggetto la dedotta illegittimità della nomina della commissione di gara: violazione e falsa applicazione dell'art. 77, comma 4, del d.lgs. n. 50/2016 - violazione dei principi di imparzialità, terzietà e del buon andamento. Illegittimità della nomina della commissione giudicatrice. Violazione del principio di buona amministrazione.

5.1. Si sono costituiti il Comune e il controinteressato, insistendo per il rigetto dell'appello.

5.2. Abbinata al merito l'istanza cautelare, su concorde richiesta delle parti, all'udienza pubblica del 14 luglio 2022, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

6. L'appello di ARCI Pescara ha riproposto entrambi i motivi di censura sollevati in primo grado, lamentandone la reiezione da parte della sentenza, la quale non si sarebbe avveduta che il collegamento sostanziale qui non ricorre (perché ARCI Pescara è in realtà un'articolazione territoriale dell'associazione nazionale cui aderisce PAS) e, soprattutto, che l'altra concorrente PAS non ha partecipato al lotto 1 né si è aggiudicata alcun lotto, ragion per cui comunque qui non si applicherebbe la causa di esclusione prevista dall'art. 80, comma 5, lett. m), del d.lgs. 50/2016 per imputabilità delle offerte presentate a un unico centro decisionale.

6.1. L'appellante ha altresì criticato le statuizioni della sentenza che hanno respinto il secondo motivo del ricorso di primo grado, per aver del tutto trascurato che l'accertamento della causa di esclusione in esame richiede un'approfondita istruttoria da parte della stazione appaltante (qui invece non compiuta), al fine di verificare la sussistenza di una situazione di controllo sostanziale, che possa dar luogo ad un reciproco condizionamento nella formulazione delle offerte riconducibili a un unico centro decisionale (per gli assetti delle società interessate ovvero per contenuto delle offerte), senza alcun automatismo espulsivo.

7. L'appello è fondato.

7.1. La sentenza in esame, pur richiamando correttamente l'orientamento della giurisprudenza secondo cui l'esclusione prevista nel caso di cui all'art. 80, comma 5, lett. m), del nuovo codice degli appalti pubblici non trova applicazione nel caso di appalti suddivisi in lotti plurimi, atteso che essi sono valutati come tante gare distinte, e dunque il collegamento, sostanziale o formale, tra due partecipanti in due distinti lotti non integra il divieto della offerta plurima nella medesima gara che tale disposizione mira a rendere effettivo, ha, tuttavia, ritenuto che nel caso, come quello di specie, in cui i distinti lotti siano tra loro collegati attraverso la previsione del divieto di aggiudicazione plurima di più di un lotto per operatore economico la regola in esame dovrebbe trovare di nuovo applicazione, in quanto ne riemerge la ratio di preservare condotte elusive anticoncorrenziali, che nella specie si sostanziano nell'aggirare il divieto di aggiudicazione plurima imposto dalla stazione appaltante (così C.d.S., V, 27 settembre 2021, n. 6481).

Ha quindi evidenziato che nel caso di specie fossero emersi plurimi elementi indiziari, che nel loro insieme consentivano di desumere, attraverso un ragionamento probabilistico e presuntivo, la riferibilità di entrambe le offerte presentate dalle concorrenti a un unico centro decisionale, risultando quindi idonei per gravità, precisione e concordanza a legittimare la sanzione espulsiva per tale causa di legge.

7.2. Le conclusioni cui è pervenuto il primo giudice non possono condividersi.

7.3. Infatti, nel caso di specie la disposizione di cui all'art. 80, comma 5, lett. m), del d.lgs. 50/2016 non poteva applicarsi nel senso prospettato dai provvedimenti impugnati, prima, e dalla sentenza appellata, poi: anzitutto perché le offerte presentate dalle imprese si riferivano a lotti diversi (PAS aveva presentato offerta per il solo lotto 2), sicché il riscontrato collegamento tra le due partecipanti non integrava il divieto della offerta plurima nella medesima gara; in secondo luogo, perché, contrariamente a quanto ritenuto dal primo giudice, non sussistono qui i presupposti affinché debba trovare di nuovo applicazione la regola in esame.

7.4. Assume infatti rilievo decisivo la circostanza che l'odierna appellante (la quale ha presentato, come consentito dalla legge di gara, offerta per tutti i lotti) è risultata aggiudicataria nel solo lotto 1, al quale PAS, ossia l'impresa rispetto alla quale è stata riscontrata dalla commissione di gara la situazione di "unicità soggettiva sostanziale", non ha però partecipato. Pertanto, per effetto del prescritto vincolo di aggiudicazione, non riemerge la ratio di preservare condotte elusive anticoncorrenziali che, ad avviso del primo giudice, avrebbe giustificato la sanzione espulsiva per la riconducibilità delle offerte a un unico centro decisionale.

7.5. Invero, il caso di specie presenta aspetti di sostanziale diversità dal precedente di cui a C.d.S., V, 27 settembre 2021, n. 6481, menzionato dalla sentenza appellata, che impediscono di estenderne tout court i principi ivi affermati.

7.5.1. Nel caso deciso dalla sentenza 6481/2021 l'aggiudicatario del lotto era stato sì successivamente escluso, ma ciò era accaduto in ragione della rilevata violazione di una specifica prescrizione di gara, in forza della quale ciascun concorrente poteva presentare offerta anche per tutti i lotti, ma non poteva risultare aggiudicatario per più di un lotto, ipotesi nella quale avrebbe conservato l'aggiudicazione per il lotto ove "avesse conseguito il maggior punteggio tecnico e, in subordine, il maggior punteggio complessivo": l'esclusione era stata quindi disposta per violazione della regola del "vincolo di aggiudicazione", perché il soggetto aggiudicatario era riconducibile ad altro concorrente già aggiudicatario di un diverso lotto.

7.5.2. Invece, nella presente gara l'esclusione da tutti i lotti di gara è stata disposta ai sensi dell'art. 80, comma 5, lett. m), del d.lgs. n. 50/2016 per imputabilità delle offerte presentate a un unico centro decisionale, ma senza alcun riferimento al c.d. vincolo di aggiudicazione stabilito dalla lex specialis e, soprattutto, malgrado l'altro concorrente, in tesi riconducibile all'unico soggetto sostanziale, non avesse partecipato al lotto in esame (id est: il lotto 1) né fosse risultato aggiudicatario di alcun lotto.

7.5.3. Ne consegue che i principi affermati dalla richiamata decisione non potevano essere trasposti alla presente fattispecie per ritenere nuovamente applicabile la causa di esclusione di cui all'art. 80, comma 5, lett. m), anche alle offerte presentate in lotti diversi.

7.5.4. Difatti, a conferma di tale conclusione, si evidenzia che la sentenza richiamata si pronunciava sull'impugnazione del provvedimento di esclusione, confermandone la legittimità, ma senza attingere la precedente aggiudicazione in favore dell'operatore già dichiarato vincitore di altro lotto: nel caso di specie, tuttavia, non esiste alcuna altra aggiudicazione a favore di PAS né quest'ultima aveva comunque partecipato al lotto per il quale era risultata aggiudicataria la ricorrente ARCI, che pertanto non andava esclusa dalla gara ai sensi dell'art. 80, comma 5, lett. m), cit.

7.6. Infatti, nel caso di appalto suddiviso in lotti la preclusione di cui all'art. 80, comma 5, lett. m) (che, come noto, considera causa di esclusione l'imputabilità a qualsiasi titolo, di diritto o di fatto, ad un "unico centro decisionale", delle offerte proposte da distinti operatori economici nel contesto di una "medesima procedura di affidamento") non opera, trattandosi di procedura unitaria per affidamenti formalmente distinti cioè di una gara plurima: sicché è naturalmente ammessa la presentazione di una offerta da parte di operatori anche riconducibili ad un unico centro decisionale, purché - come è chiaro - non riferita al medesimo lotto.

7.6.1. Ne discende, allora, per coerenza, che nel caso in cui sia limitato «il numero di lotti che possono essere aggiudicati ad un solo offerente, l'offerta imputabile ad un unico centro decisionale debba essere parimenti considerata unica, in quanto imputabile ad un "solo offerente" sostanziale»: ciò nel senso che «se è il divieto (legale) di "offerte plurime" a giustificare, quando sia unica la gara, l'immediata esclusione del concorrente, è il divieto (facoltativo solo nell'an, ma autovincolante nel quomodo) di "aggiudicazioni plurime" ad imporre l'esclusione del concorrente che già si sia sostanzialmente aggiudicato un altro lotto» (così C.d.S., V, 6841/2021, cit.).

7.6.2. In definitiva, deve ritenersi che - ferma l'inapplicabilità dell'art. 80, comma 5, lett. m), del d.lgs. 50/2016 nei casi in cui, in presenza di più lotti, le offerte ritenute riferibili ad un unico centro decisionale siano presentate in lotti diversi (ciò perché, per consolidato intendimento, un bando di gara pubblica, suddiviso in lotti, costituisce un atto ad oggetto plurimo e determina l'indizione non di un'unica gara, ma di tante gare, per ognuna delle quali vi è formalmente un'autonoma procedura che si conclude con un'aggiudicazione: si veda sul punto C.d.S., V, 18 marzo 2021, n. 2350, nonché 12 febbraio 2020, n. 1070) - allorquando sussista la previsione del vincolo di aggiudicazione, la riferibilità delle offerte ad un unico centro decisionale opera esclusivamente in riferimento a tale vincolo e determina la esclusione, nell'altro o negli altri lotti, del concorrente che "già si sia sostanzialmente aggiudicato un altro lotto".

7.6.3. Si tratta, infatti, di previsioni che operano su piani distinti e che sono funzionali alla tutela di interessi diversi ed autonomi, giacché la generica attitudine proconcorrenziale del divieto ex lege di situazioni di collegamento che possano comportare l'imputabilità delle offerte ad un unico centro decisionale è riferita al singolo lotto, onde evitare che siano falsate le condizioni dell'offerta per un determinato affidamento, laddove la specifica finalità distributiva del c.d. vincolo di aggiudicazione è riferita al mercato nel quale operano le imprese partecipanti alla gara, onde consentire la distribuzione degli affidamenti tra un maggior numero di imprese (in tal senso è la consolidata giurisprudenza: si veda la citata sentenza 6481/2021).

7.7. Pertanto, la questione dell'applicabilità dell'art. 80, comma 5, lett. m), anche alle gare con lotti distinti e alla previsione (facoltativa) dei vincoli di partecipazione e di aggiudicazione ex art. 51, commi 2 e 3, del codice dei contratti pubblici, non può risolversi nel senso indicato dalla sentenza appellata: infatti, la regola di cui all'art. 80, comma 5, lett. m), attiene esclusivamente alla tutela della intrinseca regolarità dell'offerta e della par condicio fra i concorrenti del singolo lotto, intesa quale singola e distinta procedura di aggiudicazione, e non già alla tutela - per il profilo della concorrenza nel mercato - dell'interesse ad una diversificazione (ossia alla non concentrazione) delle aggiudicazioni alle concorrenti nei diversi lotti.

Quand'anche poi, sulla scorta degli elementi in atti, possa presumersi la riconducibilità dei due operatori concorrenti al medesimo centro decisionale, resta il fatto che PAS non ha presentato offerta nel lotto 1 e, soprattutto, non si è aggiudicata alcun altro lotto, mentre ARCI (che, in assenza di un vincolo di aggiudicazione, aveva presentato offerta per tutti i lotti) è risultata aggiudicataria per il solo lotto 1, ragion per cui non risulta in concreto violato il vincolo di aggiudicazione prescritto dalla legge di gara: profilo cui, del resto, non fa alcun riferimento il provvedimento di esclusione impugnato, che è (erroneamente) motivato solo con riguardo all'asserita violazione della regola che vieta la presentazione di offerte riconducibili ad un unico centro decisionale rispetto alla "medesima procedura di affidamento".

7.8. Va poi anche evidenziato che nella soluzione della questione in esame non poteva prescindersi dal verificare se la lex specialis di gara avesse esteso il vincolo di aggiudicazione anche ad offerte riconducibili a un unico centro decisionale: infatti, sebbene non si possa escludere a priori che, nell'esercizio della discrezionalità dell'art. 51, comma 3, del d.lgs. n. 50 del 2016 (a mente del quale "Le stazioni appaltanti possono, anche ove esista la facoltà di presentare offerte per alcuni o per tutti i lotti, limitare il numero di lotti che possono essere aggiudicati a un solo offerente, a condizione che il numero massimo di lotti per offerente sia indicato nel bando di gara o nell'invito a confermare interesse, a presentare offerte o a negoziare"), la stazione appaltante, a determinate condizioni, estenda il c.d. vincolo di aggiudicazione alle imprese appartenenti allo stesso gruppo (atteso che, come statuito dalla prevalente giurisprudenza, la scelta di ritenere operante un vincolo di aggiudicazione sostanzialmente "allargato" all'unitario centro decisionale, ancorché l'offerta risulti formalmente imputabile a distinti operatori economici, costituisce opzione rimessa alla discrezionalità dell'amministrazione: si veda in tal senso C.d.S., V, 21 gennaio 2022, n. 383; 10 dicembre 2021, n. 8245; 27 settembre 2021, n. 6481, cit.; 18 marzo 2021, n. 2350), ove ciò non sia previsto dalla legge di gara non è mai possibile inferire dall'introduzione del limite di aggiudicazione dei lotti per ciascun offerente un divieto di partecipazione a lotti diversi da parte di imprese in situazioni di collegamento (C.d.S., V, 18 marzo 2021, n. 2350).

7.8.1. Acclarato dunque che deve essere la stazione appaltante a stabilire se, una volta introdotto un simile vincolo (di partecipazione e/o di aggiudicazione), lo stesso trovi o meno applicazione anche per le imprese in rapporto di controllo/collegamento, ai sensi dell'art. 2359 c.c., ossia in situazione di "sostanziale identità soggettiva dal punto di vista economico e patrimoniale" (C.d.S., V, 27 settembre 2021, n. 6481, cit.), dequotando per tale via il profilo formale della pluralità soggettiva per far valere, di contro, la sostanziale unitarietà della proposta negoziale, deve, pertanto, rilevarsi come nel caso di specie, tuttavia, nessuna univoca previsione della legge di gara ha esteso il vincolo di aggiudicazione a operatori in situazione di collegamento sostanziale e/o riconducibili ad un unico centro decisionale, stabilendo che esso si applichi anche a soggetti formalmente distinti ma sostanzialmente uniti in quanto appartenenti allo stesso gruppo o, comunque, in rapporto di controllo: la legge di gara (cfr. artt. 3 e 15 dell'avviso pubblico) nulla dice a riguardo, limitandosi a prevedere che si potesse partecipare anche a tutti i lotti, ma aggiudicarsene uno solo.

7.8.2. Inoltre, come evidenziato, l'altro concorrente, per il quale è stata riscontrata l'asserita situazione di collegamento sostanziale, non ha né partecipato al lotto 1 (in cui è stata disposta l'annullata aggiudicazione a favore dell'odierna ap[p]ellante) né si è a sua volta aggiudicato un altro lotto: non vi è stato, pertanto, un concreto pericolo di alterazione della par condicio né di lesione delle esigenze "proconcorrenziali", nell'ottica di "una (più) discrezionale prospettiva distributiva" (C.d.S., V, 27 settembre 2021, n. 6481) che è alla base del vincolo di aggiudicazione imposto dalla legge di gara (e, più in generale, come affermato dalla giurisprudenza, delle regole facoltative espresse dai commi 2 e 3 dell'art. 51 del d.lgs. 50/2016 in materia di "vincoli di partecipazione" e "di aggiudicazione", la cui introduzione ricade sotto l'egida della discrezionalità della stazione appaltante la quale decide se [an] e anche come [quomodo] inserirle nell'ordito della disciplina di gara: sul punto si rinvia, anche per una compiuta ricostruzione dei rapporti tra l'art. 51 e l'art. 80, comma 5, lett. m), e con riguardo all'applicabilità di quest'ultima norma all'ipotesi di gara suddivisa in lotti, alla recente C.d.S., V, 9 giugno 2022, n. 4718 e alla giurisprudenza ivi richiamata).

7.9. In definitiva, nel caso di specie, piuttosto che una particolare eccezione (come ritenuto dalla sentenza appellata), opera la regola generale secondo cui l'art. 80, comma 5, lett. m), non trova applicazione per le gare suddivise in lotti, salvo espressa indicazione in ordine alla estensione dei vincoli di partecipazione o di aggiudicazione di cui all'art. 51, commi 2 e 3, d.lgs. 50/2016 anche ai soggetti sostanzialmente riconducibili allo stesso centro decisionale e alle situazioni di controllo o collegamento societario.

7.9.1. Del resto, un simile orientamento è coerente con il principio secondo cui costituisce "compito della singola Amministrazione individuare la formula di sintesi che valga come bilanciamento complesso degli interessi pubblici e privati coinvolti dal procedimento alla stregua dei principi di proporzionalità e di ragionevolezza" (C.d.S., III, 20 gennaio 2021, n. 627).

7.9.2. Il punto di equilibrio (o "formula di sintesi") che va allora ricercato, in simili ipotesi, è tra logiche pro-concorrenziali da un lato, ed esigenza di non ridurre eccessivamente il numero degli offerenti dall'altro lato (principio del favor partecipationis che si traduce, dal lato della stazione appaltante, nella possibilità di ricevere un numero adeguato di offerte e dunque di aggiudicarsi, in questo modo, le proposte migliori su quel dato segmento di mercato).

7.9.3. Nel caso di specie la sintesi che ha trovato la stazione appaltante è stata quella di allargare il più possibile la partecipazione degli operatori economici, non stabilendo vincoli a riguardo e consentendo a ciascuno la presentazione di un'offerta anche "per tutti e cinque i lotti" in cui era suddiviso l'affidamento, e di prevedere al contempo, per ragioni di programmatica segmentazione distributiva, un divieto di aggiudicazione plurima dei vari lotti, onde assicurare la finalità pro-concorrenziale (cfr. C.d.S., III, 20 gennaio 2021, n. 627), senza, tuttavia, ulteriormente "irrigidirlo" nel senso poc'anzi esposto (cioè estendendolo anche a soggetti riconducibili a un unico centro decisionale o in situazione di collegamento sostanziale).

7.9.4. Ad avviso del Collegio, tali finalità, perseguite dalle richiamate previsioni della lex specialis e dal complessivo assetto delineato dagli atti di gara, non sono state nella specie in concreto violate, pregiudicate o eluse per effetto della (sola) aggiudicazione di un unico lotto disposta a favore dell'odierna appellante, per le sopra esposte considerazioni.

8. In conclusione, l'appello è fondato e va accolto nei sensi indicati in motivazione e, per l'effetto, in riforma della sentenza appellata, deve essere accolto il ricorso di primo grado con conseguente annullamento dei provvedimenti con esso impugnati; deve essere, pertanto, dichiarata l'inefficacia del contratto medio tempore stipulato tra il Comune di Pescara e la ditta controinteressata ed accolta la domanda risarcitoria in forma specifica formulata in via principale dalla ricorrente ARCI Pescara e riproposta in questa sede, disponendo il subentro dell'odierna appellante nell'affidamento del servizio per la durata corrispondente a quella originariamente prevista dagli atti di gara.

9. Sussistono giusti motivi, in considerazione della particolarità delle questioni trattate, per disporre la compensazione integrale tra le parti costituite delle spese del doppio grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l'effetto, in riforma della sentenza appellata, accoglie il ricorso di primo grado e annulla i provvedimenti con esso impugnati.

Compensa tra le parti le spese del doppio grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

G. Di Dio, A. Pezzinga

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