Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana
Sentenza 3 febbraio 2023, n. 115

Presidente: De Nictolis - Estensore: Molinaro

FATTO

1. L'Autorità garante della concorrenza e del mercato (di seguito: "AGCM") ha present[at]o ricorso per l'ottemperanza della "sentenza n. 994/2021 REG.PROV.COLL. resa inter partes dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana - in sede giurisdizionale il 10 novembre 2021 (ric. n. 219/2021 R.G.), non notificata e passata in autorità di cosa giudicata, con cui, in parziale riforma dell'impugnata Sentenza del TAR Sicilia - sede di Palermo n. 2967/2020 REG.PROV.COLL. del 22 dicembre 2020".

2. Nel corso del giudizio si sono costituiti l'Assessorato regionale della salute e Sanicam Palermo s.p.a.

3. Alla camera di consiglio del 15 dicembre 2022 il Collegio solleva questione di incompetenza poiché ritiene competente il TAR e assegna termine fino al 23 dicembre 2022 per note scritte sulla questione.

4. La camera di consiglio è riconvocata per il 29 dicembre 2022.

5. Alla camera di consiglio del 29 dicembre 2022 la causa è trattenuta in decisione.

DIRITTO

6. Sul ricorso in ottemperanza deve essere dichiarato il difetto di competenza di questo CGARS.

7. La vicenda può essere così riassunta per sommi capi.

Con ricorso ex art. 21-bis della l. n. 287 del 1990 l'AGCM ha impugnato il d.a. 9 novembre 2018, n. 2087, recante la "Determinazione degli aggregati di spesa per l'assistenza specialistica da privato - anni 2018-2019", deducendone l'illegittimità per violazione del principio di concorrenza e di parità di trattamento (art. 106 TFUE e artt. 3, 32, 41, 97 e 117 Cost.), in quanto incentrato unicamente (per l'anno 2018) e prevalentemente (per l'anno 2019, nella misura del 95%) sul criterio del "fatturato storico".

Il TAR Sicilia - Palermo, con sentenza n. 2967 del 22 dicembre 2020, ha accolto il ricorso, ritenendo che "il decreto impugnato non resiste alle censure articolate in ricorso". In particolare il giudice di primo grado si è pronunciato sulla legittimità del criterio adottato dall'Amministrazione regionale per la ripartizione del budget sanitario per le imprese del settore privato, accreditate e contrattualizzate con il Servizio sanitario regionale, per il 2018 e per il 2019; nonché sulla ulteriore misura, ritenuta distorsiva della concorrenza, relativa alla fissazione di un limitato budget di ingresso alle strutture neo contrattualizzate, per altro escluse dalla ripartizione del residuale 5%, quale quota variabile e connessa a parametri diversi dal meno "dato storico", come previsto nel d.a. impugnato. Con l'impugnato d.a. 9 novembre 2018, n. 2087, l'Assessorato regionale della salute in particolare, e per quanto qui rileva, all'art. 1, richiamando l'art. 25 della l.r. 14 aprile 2009, n. 5, ha fissato in complessivi euro 445.595.000,00 l'aggregato regionale di spesa specialistica da privato, al netto del ticket e della quota fissa di euro 10,00 per ricetta per i soggetti non esenti da ticket, indicandone l'ammontare parziale anche per singola branca.

Per l'effetto, in accoglimento dello stesso, ha ritenuto che la Regione, nell'adottare il decreto n. 2087 del 2018, non abbia sufficientemente riscontrato i principi di libera concorrenza richiamati dall'AGCM.

Il TAR ha quindi graduato, prevedendo effetti ex nunc limitatamente al 2018, restando, quindi, "fermi gli effetti, anche negoziali e convenzionali, che il decreto impugnato [aveva] determinato nei rapporti, ormai definiti, tra la Regione e le Aziende sanitarie e tra queste ultime e gli operatori del settore per il solo 2018", e effetti ex tunc per il 2019, "atteso che: a) l'azione dell'AGCM [era] stata proposta antecedentemente alla sottoscrizione dei contratti da parte delle strutture private; b) l'Amministrazione regionale era consapevole da tempo della necessità di superare il criterio della spesa storica e la misura del 5% dell'aggregato provinciale, da assegnare con criteri ulteriori rispetto a quello del fatturato storico, risulta[va] inferiore a quello già previsto nel 2016 a valere per il 2017".

Sul piano degli effetti conformativi della decisione, ha demandato alla Regione Siciliana di «farsi carico dei principi di tutela della concorrenza nel settore della sanità privata accreditata e convenzionata, valutando, secondo il proprio prudente giudizio e le segnalazioni dell'AGCM, quali criteri introdurre, tanto per l'assegnazione delle risorse finanziarie alle strutture accreditate e contrattualizzate, con un più deciso superamento del criterio della "spesa storica", quanto per la individuazione di criteri [...] concretamente ispirati a favorire la non discriminazione e la concorrenza tra gli operatori del settore; l'effettivo controllo e valorizzazione del livello di efficienza delle singole strutture; il concreto soddisfacimento delle esigenze dei cittadini, anche in relazione alla dislocazione territoriale dei servizi, alle potenzialità di erogazione, alla dotazione tecnologica , alle unità di personale qualificato, alle modalità e tempi di erogazione dei servizi e alla correttezza di tutti i rapporti intrattenuti con l'utenza».

L'appello dell'Assessorato regionale salute ha riguardato la sola parte della sentenza con la quale il giudice di primo grado non ha disposto l'annullamento del decreto impugnato con effetti ex nunc anche per l'anno 2019.

Il CGARS, con la sentenza 10 novembre 2021, n. 994, ha accolto il ricorso, "statuendo, in parziale riforma della decisione appellata, l'efficacia ex nunc dell'intera statuizione", e quindi anche per il 2019. La motivazione resa da questo Giudice d'appello è quindi funzionale, nel rispetto dell'effetto devolutivo che connota il gravame, esclusivamente a supportare la decisione sul termine di decorrenza dell'annullamento, non interviene sulla regola statuita dal primo giudice al fine di motivare l'annullamento dell'atto per illegittimità dei criteri adottati per il riparto del budget.

8. L'inottemperanza dedotta da parte ricorrente attiene al fatto che "l'Assessorato della Salute della Regione Siciliana ha tuttavia trascurato di adottare i provvedimenti di programmazione della spesa sanitaria da privato sia per il biennio 2020-2021, sia per il successivo e corrente biennio 2022-2023".

Pertanto l'AGCM ha chiesto all'Amministrazione di ottemperare al dictum della sentenza del TAR n. 2967 del 2020, quanto in particolare all'effetto conformativo derivante dalla stessa.

È la stessa parte ricorrente a riferire l'asserito inadempimento all'effetto conformativo discendente dal decisum: "l'inadempimento mostrato dall'Assessorato della Salute della Regione Siciliana dinanzi al dovere di portare ad esecuzione, in via amministrativa, il dictum giudiziale oggetto di causa, stante gli indicati e discendenti vincoli conformativi incidenti sull'agire dell'amministrazione". È il TAR ad avere annullato gli atti impugnati argomentando in ordine al criterio adottato dall'Amministrazione regionale per la ripartizione del budget sanitario, vincolandola al rispetto della motivazione ivi contenuta.

Non viene invece in causa nel presente giudizio di ottemperanza la statuizione del CGARS in merito all'efficacia ex nunc dell'annullamento (così accogliendo l'appello, riguardante appunto la sola parte della sentenza con la quale il giudice di primo grado non ha disposto l'annullamento del decreto impugnato con effetti ex nunc anche per l'anno 2019), circostanza che rileva con riferimento all'eventuale portata ripristinatoria derivante dal decisum.

Dei tre effetti prodotti dal giudicato amministrativo, demolitorio, ripristinatorio e conformativo, i primi due si rivolgono infatti al passato, mentre il terzo (che si produce allorquando la pronuncia non soddisfa di per sé la domanda di tutela ma richieda ulteriori adempimenti conformativi) pone un vincolo di conformazione alla ulteriore (e futura) attività amministrativa.

L'effetto demolitorio si sostanzia nel fatto che l'esercizio del potere che segue la sentenza deve tenere conto del venir meno degli effetti dell'atto annullato.

L'effetto ripristinatorio della sentenza deriva dal fatto che gli effetti retroagiscono.

L'effetto conformativo si riferisce al fatto che l'accertamento contenuto nella sentenza, che costituisce il presupposto logico e giuridico della pronuncia demolitoria, non può essere disatteso dall'Amministrazione nel futuro, nel senso che vincola nel futuro l'attività amministrativa che si riverbera sul rapporto oggetto del precedente contenzioso: è tale ultimo effetto che costituisce, come già sopra illustrato, l'oggetto del ricorso per ottemperanza qui in trattazione.

9. Il riparto della competenza in ordine ai giudizi di ottemperanza al giudicato, fra TAR e Consiglio di Stato, è disposto con riferimento all'organo emanante la sentenza in esecuzione, secondo il criterio della competenza funzionale inderogabile di cui all'art. 14, comma 3, c.p.a.

Il ricorso per ottemperanza si propone, ai sensi dell'art. 113, comma 1, primo periodo, c.p.a., "al giudice che ha emesso il provvedimento della cui ottemperanza si tratta".

L'adunanza plenaria del Consiglio di Stato ha evidenziato come il codificato criterio di regolazione della competenza sia "ispirato al principio secondo cui il giudice che ha emesso la sentenza è naturaliter il più idoneo ad assicurare l'interpretazione della portata effettiva e la conseguente esecuzione satisfattoria del decisum" (Ad. plen., 6 maggio 2013, n. 9).

La competenza per l'azione di ottemperanza si impernia quindi sulla necessità di garantire il collegamento tra cognizione ed esecuzione.

In particolare, "la competenza è del tribunale amministrativo regionale anche per i suoi provvedimenti confermati in appello con motivazione che abbia lo stesso contenuto dispositivo e conformativo dei provvedimenti di primo grado" (art. 113, comma 1, secondo periodo, c.p.a.).

L'art. 113 c.p.a. stabilisce quindi un "principio di preferenza per il giudice di prime cure quale giudice competente per il giudizio di ottemperanza, investito di detto giudizio sia con riguardo alle decisioni adottate direttamente e non impugnate (o, comunque, esecutive), sia con riguardo ai provvedimenti confermati in appello con lo stesso contenuto dispositivo e conformativo dei provvedimenti di primo grado, in termini pienamente coerenti alla regola del doppio grado del giudizio amministrativo" (C.d.S., Sez. VI, 25 settembre 2020, n. 5622).

In ragione del riferimento normativo al contenuto dispositivo, per stabilire il giudice funzionalmente competente a conoscere l'azione per l'ottemperanza ad un provvedimento del giudice amministrativo occorre esaminare preliminarmente il contenuto del dispositivo della sentenza (si parla, più esattamente, di "indice testuale esplicito contenuto nel dispositivo della sentenza", così C.d.S., Sez. IV, 24 gennaio 2020, n. 612), con la conseguenza che, in caso di identità di contenuto tra i provvedimenti di primo e secondo grado, la competenza funzionale è del Tribunale amministrativo regionale (C.d.S., Sez. V, 1° febbraio 2022, n. 698).

Il riferimento normativo al contenuto conformativo della motivazione, oltre che a quello dispositivo, impone di confrontare anche la parte motivazionale dei due provvedimenti, riconoscendo la competenza del Consiglio di Stato se la motivazione della sentenza d'appello rechi una modificazione sostanziale del dictum giudiziario quale ricavabile dalla sentenza di primo grado in senso variamente ampliativo o restrittivo della condotta richiesta per dar attuazione alla pretesa, essendo, invece, irrilevante il mero arricchimento della motivazione a supporto di un medesimo decisum, una sentenza di appello non potendo mai riproporre un percorso motivazionale identico (ovvero addirittura ripetitivo) a quello della sentenza impugnata, non foss'altro per la necessità di confrontarsi con censure differenti da quelle proposte con il ricorso introduttivo del giudizio.

Quando, pertanto, la sentenza di primo grado viene confermata dal Consiglio di Stato con motivazione dal medesimo contenuto dispositivo e conformativo il ricorso per l'ottemperanza del giudicato va proposto al giudice di primo grado.

Vi è competenza funzionale del Consiglio di Stato quando la sentenza d'appello, anche se conferma la sentenza del TAR, ne modifica sostanzialmente la motivazione, influendo sull'effetto conformativo derivante dal giudicato.

Il Consiglio di Stato "è competente a conoscere dell'azione per l'ottemperanza solo se con la sentenza di appello siano stati ampliati gli obblighi conformativi o sia stato dato ad essi un contenuto diverso", poiché solo così si rinnova, dopo la sentenza di primo grado, il collegamento tra cognizione ed esecuzione (C.d.S., Sez. V, 1° febbraio 2022, n. 698).

10. Nel caso di specie, atteso che la presunta inottemperanza attiene al periodo successivo al 2019 e che questo CGARS si è pronunciato solo in punto di decorrenza dell'annullamento dal 2019 (e non ex tunc) il dictum di cui si chiede l'ottemperanza è quello contenuto nella sentenza di primo grado, non appellata sul punto davanti a questo CGARS.

L'ottemperanza de quo riguarda quindi la portata conformativa della sentenza di primo grado per la parte non gravata davanti a questo CGARS (come già illustrato sopra). Non è quindi necessario andare a stabilire se la diversa motivazione di conferma si sostanzia in un approfondimento o in un ampliamento o in un arricchimento della motivazione di accoglimento del motivo o dei motivi già positivamente vagliati ed accolti dal giudice di primo grado, venendo in evidenza direttamente, senza intermediazione del secondo grado di giudizio, il contenuto dispositivo e conformativo del provvedimento di primo grado e ciò in ragione della limitata portata devolutiva dell'appello spiegato nel giudizio a quo, limitata a individuare gli effetti ex tunc o ex nunc dell'annullamento.

Nel caso di specie, pertanto, il collegamento fra cognizione ed esecuzione viene quindi assicurato devolvendo al giudice di primo grado la presente controversia.

11. In conclusione il Collegio, sollecitato il contraddittorio nella camera di consiglio del 15 dicembre 2022 (così come illustrato in fatto), dichiara l'incompetenza di questo Consiglio in favore della competenza funzionale del TAR Sicilia - Palermo.

La particolarità della questione giuridica sottesa alla presente controversia giustifica la compensazione delle spese della presente fase di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale, pronunciando sul ricorso per ottemperanza come in epigrafe proposto, dichiara la propria incompetenza.

Indica quale giudice competente il Tribunale amministrativo regionale per la Sicilia - Palermo, con termine di legge per la riassunzione.

Spese della presente fase di giudizio compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.