Consiglio di Stato
Sezione IV
Sentenza 2 febbraio 2023, n. 1146

Presidente: Neri - Estensore: De Carlo

FATTO E DIRITTO

1. Gli appellanti hanno impugnato la sentenza indicata in epigrafe con la quale è stato dichiarato inammissibile il ricorso avverso il decreto del Presidente della Repubblica del 26 marzo 2008 che, a sua volta, aveva dichiarato inammissibile il ricorso per revocazione nei confronti del precedente decreto del Presidente della Repubblica del 10 giugno 2003.

2. La sentenza impugnata ha così motivato:

«- ... in base al principio di alternatività, non sono proponibili in sede giurisdizionale questioni già definite in sede di ricorso straordinario al Capo dello Stato, e ciò trova giustificazione nella necessità di evitare che l'impugnativa in sede giurisdizionale si risolva in un riesame del giudizio espresso dal Consiglio di Stato in sede consultiva, con conseguente sovrapposizione della decisione giurisdizionale alla decisione del ricorso straordinario; per effetto di tale principio non sono nuovamente impugnabili in sede giurisdizionale atti che sono stati già oggetto di esame in un ricorso straordinario (così, da ultimo, C.d.S., sezione terza, 15 gennaio 2013, n. 208 e Tar Campania, questa sesta sezione, 4 luglio 2013, n. 3488);

- ovvero: "il decreto del Presidente della Repubblica, che decide un ricorso straordinario è impugnabile dinanzi al giudice amministrativo di primo grado solo per error in procedendo (Cons. giust. amm. Sicilia, sez. giurisd., 16 settembre 2008, n. 739), ovvero non per profili inerenti a valutazioni esperite dal Consiglio di Stato in sede consultiva (pena la violazione del principio del ne bis in idem), ma solo per vizi di forma o di procedimento che si siano verificati in una fase successiva all'intervento del Consiglio di Stato. Infatti, se fosse ammissibile il controllo di legittimità della determinazione sul merito del ricorso straordinario, il giudice amministrativo sarebbe investito della cognizione sui vizi dell'atto lesivo, per la via mediata della denuncia degli errores in iudicando che inficiano quella decisione; il che eliderebbe l'effetto preclusivo determinato dalla proposizione del ricorso straordinario e vanificherebbe il principio di alternatività tra ricorso straordinario e ricorso giurisdizionale" (Tar Toscana, Firenze, sezione seconda, 4 dicembre 2009, n. 2984).

- in definitiva, siffatte limitazioni alla "decisione giustiziale straordinaria" - beninteso ove, come qui accaduto, non vi siano state pretermissioni di parti nei procedimenti che hanno definito le impugnative straordinarie e senza che gli odierni ricorrenti abbiano ritenuto, all'epoca, di avvalersi della potestà di chiedere la trasposizione nella sede giurisdizionale della prima impugnativa straordinaria, quale proposta dall'odierno controinteressato - si ispirano all'esigenza di evitare che l'impugnazione in questione possa divenire un espediente extra ordinem per criticare una pronunzia ormai definitiva (basata sul giudizio del Giudice di secondo grado); e dunque per riaprire (al di là dei casi tipici già previsti per la revocazione) una questione ormai decisa (con autorità di cosa giudicata) o, peggio ancora, una sorta di abnorme giudizio d'appello in cui il Giudice di primo grado si trovi paradossalmente investito del potere di criticare una valutazione espressa dal Giudice di secondo grado, cioè da un Giudice funzionalmente superiore».

3. L'appello è affidato a due motivi che sottolineano in sintesi che l'error in procedendo in cui sarebbe incorso il decreto decisorio del Presidente della Repubblica avrebbe dovuto essere conosciuto in sede di revocazione dal TAR in ragione del fatto che vi sarebbe stato l'omesso esame di un atto determinante (pagina 27 dell'appello), si sarebbe consumato un errore di diritto "con la decisione, frutto di una svista nella qualificazione dell'atto impugnato" (pagina 28) nonché un "error in giudicando" (secondo motivo di appello) "dovuto all'omesso esame di tali provi documentali" (pagina 29).

4. L'appello non merita accoglimento.

La statuizione di inammissibilità è il frutto del noto principio riassumibile nel brocardo electa una via non datur recursus ad alteram. Se si decide di impugnare un atto con il rimedio del ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, non può più accedersi alla tutela giurisdizionale in senso stretto.

Per C.d.S., Sez. II, 13 aprile 2022, n. 2813, la decisione del ricorso straordinario al Capo dello Stato può essere sottoposta ad esame in sede giurisdizionale soltanto per vizi attinenti alla forma ed al procedimento intervenuti successivamente al parere del Consiglio di Stato. La suddetta limitazione è opponibile a tutte le parti che abbiano scelto o accettato che la controversia fosse decisa nella sede straordinaria, ossia al ricorrente e alle controparti che, avendo avuto la possibilità di chiedere la trasposizione alla sede giurisdizionale, non se ne siano avvalse. Solo il controinteressato non ritualmente evocato, in quanto soggetto che non ha manifestato il proprio consenso al procedimento, può impugnare la decisione anche per vizi inerenti al parere del Consiglio di Stato e alle fasi procedurali anteriori.

In conclusione il TAR non poteva che dichiarare inammissibile il ricorso.

5. Nulla per le spese nei confronti della parte non costituita mentre la particolarità della vicenda consente di compensare le spese con l'unica controparte costituita peraltro con mera comparsa di forma.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quarta, definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate con il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti. Nulla sulle spese in relazione alle altre parti non costituite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.