Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana
Sentenza 20 febbraio 2023, n. 143

Presidente: De Nictolis - Estensore: Caponigro

FATTO E DIRITTO

1. Rete Ferroviaria Italiana s.p.a. (di seguito R.F.I.), con bando pubblicato in data 10 dicembre 2021, ha indetto la procedura di affidamento di un appalto di lavori per la realizzazione di un sottovia nella città di Trapani per la soppressione di passaggi a livello.

Alla gara hanno partecipato la Ricciardello Costruzioni s.p.a. (di seguito Ricciardello) e la Cosedil s.p.a. e, all'esito della stessa, Cosedil si è collocata al primo posto con 100 punti e Ricciardello si è collocata al secondo posto con 80,58 punti, per cui la gara, con la nota del 22 febbraio 2022, è stata aggiudicata a Cosedil.

Ricciardello ha proposto ricorso dinanzi al T.A.R. per la Sicilia, chiedendo:

- l'annullamento della nota del 22 febbraio 2022, con la quale il responsabile del procedimento per la fase di affidamento di Rete Ferroviaria Italiana s.p.a. ha comunicato a Cosedil s.p.a. di avere disposto l'aggiudicazione definitiva della procedura avente ad oggetto la progettazione esecutiva ed esecuzione in appalto dei lavori di realizzazione di un sottovia nella città di Trapani per la soppressione di passaggi a livello;

- la declaratoria di inefficacia del consequenziale contratto d'appalto ove stipulato tra R.F.I. s.p.a. e Cosedil s.p.a., e la pronuncia di subentro in detto contratto della Ricciardello Costruzioni s.p.a.;

- la condanna di R.F.I. s.p.a. all'aggiudicazione dell'appalto in favore della Ricciardello Costruzioni s.p.a.;

- la declaratoria di nullità e/o inefficacia e/o simulazione, anche ai sensi degli artt. 1415 c.c., 1418 c.c., 1421 c.c., 2112 c.c., e dell'art. 8 del c.p.a. e 30, comma 8, del d.lgs. n. 50/2016 e s.m.i., del contratto di affitto di ramo di azienda stipulato fra Cosedil s.p.a e Operes s.r.l. in data 18 giugno 2018 e degli atti consequenziali, inclusi il trasferimento dei contratti di appalto e dei diritti di partecipazione alle altre gare d'appalto, nonché delle otto unità di personale trasferiti da Cosedil s.p.a. a Operes s.r.l. con il citato contratto di affitto.

Cosedil ha proposto ricorso incidentale c.d. escludente.

Il T.A.R. per la Sicilia, Sezione Prima, con l'impugnata sentenza n. 1775 del 27 maggio 2022, ha respinto il ricorso introduttivo ed ha dichiarato improcedibile il ricorso incidentale.

2. Di talché, Ricciardello ha articolato le seguenti censure:

Con riferimento al motivo con cui ha chiesto di accertare la nullità del contratto di affitto e della cessione dei contratti di appalto e dei dipendenti nel rapporto tra Cosedil e Operes s.r.l.

I vizi degli atti con cui R.F.I. non ha escluso dalla gara Cosedil sarebbero derivati dalla nullità, simulazione o inefficacia del contratto di affitto di ramo d'azienda e dalla cessione di 4 contratti e di 8 dipendenti di cui è stato chiesto al T.A.R. l'accertamento ex art. 8 c.p.a. in guisa presupposta ai fini dell'accertamento dei vizi del provvedimento di ammissione alla gara di Cosedil.

Lo scopo reale del contratto di affitto di ramo d'azienda tra Cosedil ed Operes sarebbe stato solo quello di distrarre dal portafoglio lavori della Cosedil i lavori economicamente più ricchi, per circa 50 milioni di euro, appena iniziati e da mettere al sicuro rispetto alle iniziative esecutive dei creditori dell'A.T.I. Condotte/Cosedil, sicché con il detto contratto di affitto di ramo d'azienda Cosedil avrebbe ceduto ad Operes i soli 4 contratti e gli 8 dipendenti, con la conseguenza che sarebbe del tutto inesistente il preteso affitto di ramo d'azienda "Commesse minori".

Pertanto, ai fini dell'accoglimento dei motivi di ricorso e dell'annullamento degli atti impugnati, il T.A.R. avrebbe dovuto dichiarare la nullità, la simulazione o l'inefficacia del contratto di affitto di azienda stipulato fra Cosedil e Operes in data 18 giugno 2018, ai sensi anche dell'art. 8 c.p.a.

Il risultato che avrebbe dovuto indurre il T.A.R. ad effettuare l'accertamento ex art. 8 c.p.a. sarebbe stato rinvenibile nel trasferimento dei 4 contratti di appalto, vietato dall'art. 105 d.lgs. n. 50 del 2016, e nel trasferimento degli 8 dipendenti, vietato dall'art. 2112 c.c., entrambi perseguiti illecitamente con un contratto di affitto di un inesistente ramo aziendale, in violazione delle dette norme imperative e animato da causa e motivi illeciti, palpabili perché confessati da Cosedil con la nota integrativa al bilancio e con il contratto di affitto che ha eluso le ragioni dei creditori di Cosedil, subentrata nei debiti di Condotte s.p.a. in concordato preventivo.

Dal richiesto accertamento ex art. 8 c.p.a. scaturirebbe la fondatezza dei motivi con i quali è stata evidenziata la carenza di partecipazione dei requisiti generali di Cosedil e, quindi, l'illegittima ammissione della stessa alla gara per la violazione dell'art. 80, comma 5, lett. a), e 30, comma 3, del d.lgs. n. 50 del 2016 nonché per la violazione della prescrizione della lex specialis di gara che imponeva, a pena di esclusione, la produzione, omessa da Cosedil, dell'ultimo rapporto del personale ex art. 46 d.lgs. n. 50 del 2016, in quanto la nullità della cessione degli otto dipendenti avrebbe fatto ascendere a 101 il numero dei dipendenti Cosedil per l'anno 2019, facendo scattare il detto obbligo, nonché anche per la violazione dell'art. 80, comma 5, lett. f-bis), del d.lgs. n. 50 del 2016 perché la cessione dei quattro contratti d'appalto, in violazione dell'art. 105, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016, avrebbe costituito illecito professionale ed integrato la violazione della detta lett. f-bis).

I provvedimenti impugnati, nella parte in cui hanno ammesso alla gara Cosedil, sarebbero illegittimi, in quanto non avrebbero percepito che Cosedil ha utilizzato il contratto di affitto di ramo d'azienda in frode alla legge, per giustificare l'illegittimo trasferimento dei contratti di appalto e degli otto lavoratori alla Operes, così liberandosi delle obbligazioni scaturenti dal mantenimento del rapporto di lavoro, sull'assunto che, proprio per effetto dell'affitto del preteso ramo aziendale, tornava applicabile l'art. 2112 c.c. e la disciplina del codice degli appalti, art. 106, richiamata ed invece violata.

Gli atti impugnati, in definitiva, sarebbero viziati nella parte in cui è stata ammessa alla gara Cosedil sia per difetto di istruttoria sia sotto il conseguente aspetto della contraddittorietà con la lex specialis di gara, nella parte in cui ha prescritto l'obbligo di descrivere i comportamenti implicanti potenziali illeciti professionali ai sensi del violato art. 80, comma 5, lett. c), del d.lgs. n. 50 del 2016.

Le violazioni, qualificabili come illeciti professionali, scaturirebbero dal fatto che Cosedil ha stipulato il contratto di affitto che, alla data di partecipazione alla gara, era ancora valido ed efficace, determinando in tal modo la possibilità di trasferire ad Operes contratti di appalto ancora in corso, così consentendo che un operatore economico eseguisse contratti di appalto di opere pubbliche senza avere partecipato ad una gara di appalto ed in mancanza di una previa aggiudicazione adottata all'esito di una gara regolare, in violazione della norma imperativa dettata dall'art. 105, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016.

Il T.A.R. avrebbe erroneamente sostenuto che la Ricciardello non potesse contestare il vizio del mancato apprezzamento della sussistenza dell'illecito professionale perché la valutazione rientrerebbe nella sfera di discrezionalità della stazione appaltante, la quale è stata resa edotta dell'esistenza del contratto di affitto e nulla ha ritenuto di dover rilevare sotto altro profilo.

L'erroneità del detto capo della sentenza del T.A.R. scaturirebbe dal fatto che la Ricciardello avrebbe rilevato il vizio di istruttoria che aveva portato R.F.I. alla mancata percezione delle dette nullità e, quindi, dell'illecito professionale, mentre il T.A.R. avrebbe travisato sia la posizione assunta da R.F.I. in sede di giudizio sia gli atti depositati in giudizio dalla Ricciardello in data 21 maggio 2022.

3. R.F.I. ha proposto appello incidentale avverso la detta sentenza del T.A.R. per la Sicilia, nella parte in cui ha respinto le eccezioni preliminari ed a tal fine ha articolato i seguenti motivi:

Error in procedendo et in iudicando. Violazione dell'art. 76, comma 5, lett. a), del codice appalti. Violazione dell'art. 120, comma 5, c.p.a. Irricevibilità del ricorso introduttivo.

La sentenza impugnata sarebbe erronea laddove ha respinto l'eccezione di irricevibilità del ricorso introduttivo.

La ricorrente sarebbe stata a conoscenza degli atti successivamente impugnati già in data 22 febbraio 2022, presentando istanza di accesso solo il 28 febbraio 2022, a seguito della quale la stazione appaltante avrebbe fornito il link di collegamento in data 17 marzo 2022, mentre il ricorso è stato notificato in data 19 aprile 2022, oltre il termine di trenta giorni stabilito dalla disciplina processuale, al quale dovrebbero sottrarsi i giorni che il ricorrente ha impiegato per presentare la domanda di accesso.

Error in procedendo et in iudicando. Violazione degli artt. 1, 2 e 7 c.p.a., ultrapetizione. Violazione dell'art. 8 c.p.a. Inammissibilità per difetto di giurisdizione del g.a.

A fronte dell'espressa domanda, ribadita in appello, con cui il ricorrente aveva chiesto che fosse dichiarata la nullità del contratto di affitto di azienda, domanda di per sé idonea alla formazione del giudicato, il T.A.R. sarebbe stato tenuto a pronunciarsi, dovendo dichiarare la domanda inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, non potendo d'ufficio affermare di poter procedere ad un accertamento incidentale ai sensi dell'art. 8 c.p.a.

Il giudice di primo grado non avrebbe potuto "alterare" il petitum volto alla declaratoria della nullità del contratto di affitto del ramo di azienda, per trasformarlo in un petitum di mera "rilevazione/indicazione" della nullità.

Error in procedendo et in iudicando. Violazione dell'art. 8 c.p.a. Contraddittorietà.

In ragione dello stretto rapporto di derivazione tra presunta nullità o simulazione del contratto ed invalidità dell'aggiudicazione prospettato dalla Ricciardello, sarebbe evidente che la statuizione chiesta al giudice andrebbe a fondarsi su un accertamento in ordine alla nullità del contratto che darebbe luogo ad un giudicato implicito, mentre l'art. 8 c.p.a. prevede che il giudice amministrativo possa conoscere le questioni pregiudiziali o incidentali relative a diritti, la cui risoluzione sia necessaria per pronunciare sulla questione principale, ma senza che ciò possa dar luogo alla formazione di un giudicato.

Error in procedendo et in iudicando. Violazione dell'art. 8 c.p.a. sotto ulteriore profilo.

Nella fattispecie, sarebbe evidente che, avendo riguardo allo stesso rapporto di derivazione della asserita invalidità degli atti di gara dalla presunta nullità, inefficacia o simulazione del contratto di affitto d'azienda, la "questione principale" sarebbe proprio quest'ultima, con la conseguenza che, stante il limite di cui all'art. 8 c.p.a., il T.A.R. non avrebbe potuto affermare che sarebbe venuto in rilievo un mero accertamento incidentale ai fini della verifica della legittimità di partecipazione alla gara.

4. Il giudice di primo grado ha dichiarato improcedibile il ricorso incidentale proposto dalla Cosedil, per cui quest'ultima Società ha riproposto le doglianze ai sensi dell'art. 101, comma 2, c.p.a.

La Cosedil ha altresì evidenziato che, ove alla statuizione di improcedibilità volesse attribuirsi una diversa portata, dovrebbe cautelativamente eccepirsi che la sentenza di primo grado è errata nella misura in cui non ha esaminato il gravame principale ritenendolo improcedibile.

Peraltro, la controinteressata ha richiamato la giurisprudenza della Corte di giustizia dell'Unione europea che impone il necessario scrutinio nel merito delle domande formulate dagli operatori economici, quante volte per mezzo di un ricorso incidentale l'aggiudicatario di una procedura di affidamento di un appalto deduca che l'offerta del ricorrente principale sarebbe stata da escludere dalla gara.

I motivi riproposti sono i seguenti:

Violazione della legge di gara. Violazione del protocollo di legalità di cui alla delibera CIPE n. 62/2020. Violazione della normativa sulla trasparenza e lotta alla corruzione. Violazione dei principi di trasparenza, par condicio, giusto procedimento. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, contraddittorietà, irragionevolezza e perplessità di comportamento. Sviamento di potere.

La Ricciardello avrebbe dovuto essere esclusa dalla procedura di gara per la sussistenza, già in epoca anteriore alla partecipazione, di una vicenda interdittiva idonea a precludere la partecipazione, l'aggiudicazione e l'esecuzione della commessa, in relazione alla legge di gara ed al protocollo di legalità di cui alla delibera CIPE n. 62/2020 operante per l'appalto in questione.

Violazione e falsa applicazione dell'art. 80, comma 5, lett. c), c-bis) ed f-bis), nonché dell'art. 85 del d.lgs. n. 50 del 2016. Violazione dei principi generali in materia di appalti pubblici. Violazione dei requisiti di moralità. Violazione delle previsioni del protocollo di legalità. Violazione dei principi generali di par condicio, correttezza, buona fede e trasparenza. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, contraddittorietà, irragionevolezza e perplessità di comportamento. Sviamento di potere.

La Ricciardello, all'atto della presentazione dell'offerta, avrebbe mancato elusivamente di dichiarare la ricorrenza del pregiudizio riferibile ad una figura apicale e alla medesima società, che avrebbe inciso sui requisiti di moralità del concorrente, rilevando in sede di gara quale ipotesi di illecito professionale.

Violazione degli artt. 30, 80, comma 5, d.lgs. n. 50 del 2016. Nullità del contratto di cessione di ramo d'azienda e dell'attestazione SOA. Violazione dell'art. 1334 c.c. Insussistenza dei requisiti di qualificazione.

La Ricciardello avrebbe dovuto essere esclusa anche per altra ragione.

Infatti, la detta Società, come emergerebbe dalla visura in data 30 luglio 2013, ha sottoscritto un atto di cessione di ramo d'azienda con la SI.GEN.CO. Sistemi Generali Costruzioni s.p.a., acquisendo per tale via una serie di contratti pubblici e, ancora prima, la qualificazione SOA della cedente, ma tale società è stata dichiarata fallita.

L'atto di cessione del ramo d'azienda sottoscritto tra la Ricciardello e la SI.GEN.CO. sarebbe nullo e non idoneo a trasferire i requisiti di qualificazione SOA che oggi concorrono a formare l'attestazione posseduta dalla Ricciardello.

Nel caso di specie, verrebbero in rilievo precedenti gravi illeciti ormai definitivamente accertati sotto il profilo della relativa ricorrenza e rilevanza, per cui la circostanza che la controparte abbia dichiarato di non essere incorsa in pregressi illeciti professionali costituirebbe dichiarazione falsa.

La Ricciardello avrebbe con grave negligenza presentato in gara una dichiarazione inveridica, laddove l'omissione in sede dichiarativa di tale condotta integrerebbe la fattispecie espulsiva di cui all'art. 80, comma 5, lett. c-bis), c-ter) e f-bis), del d.lgs. n. 50 del 2016.

5. Le parti hanno depositato memorie a sostegno ed illustrazione delle rispettive ragioni.

6. L'istanza cautelare è stata respinta fa questo Consiglio di Giustizia Amministrativa con ordinanza n. 227 del 16 giugno 2022, con la seguente motivazione:

"Considerato che, alla delibazione propria della presente fase cautelare, l'appello non si presenta prima facie assistito da adeguato fumus bonus, in ragione dei limiti del sindacato incidentale relativo a diritti soggettivi che il giudice amministrativo può compiere ai sensi dell'art. 8 c.p.a.;

Ritenuto, in ogni caso, che le questioni dedotte con i motivi riproposti ex art. 101, comma 2, dalla Cosedil necessitano dell'approfondimento proprio della fase di merito".

7. All'udienza pubblica del 14 dicembre 2022, la causa è stata trattenuta per la decisione.

8. Il Collegio, in via preliminare, rileva l'irricevibilità della documentazione depositata da R.F.I. e da Cosedil in data 14 dicembre 2022.

9. L'ordo qu[a]estionum impone di dare priorità al gravame principale e ciò in quanto, mentre l'eventuale fondatezza del ricorso incidentale non potrebbe in ogni caso comportare l'improcedibilità del ricorso principale, l'eventuale infondatezza del ricorso principale consentirebbe di dichiarare l'improcedibilità del ricorso incidentale, così come d'altra parte avvenuto in primo grado, con conseguente economia dei mezzi processuali (cfr. C.d.S., IV, 13 ottobre 2020, n. 6157; 10 luglio 2020, n. 4431).

Infatti, ove fosse respinto il ricorso principale, con conseguente formazione del giudicato sulla legittimità (rectius: sulla non illegittimità sulla base dei motivi dedotti) della aggiudicazione controversa, il controinteressato, vale a dire l'aggiudicatario, avendo reso intangibile la soddisfazione del proprio interesse, non potrebbe nutrire alcun ulteriore interesse all'accoglimento del ricorso incidentale.

10. Tuttavia, prima di procedere all'esame dell'appello principale proposto dalla Ricciardello, occorre, da un lato, esaminare l'eccezione di difetto di giurisdizione, contenuta nell'appello incidentale proposto da R.F.I., esame che, al di là del rapporto di priorità logica nell'esame dei ricorsi principale ed incidentale, si impone in ogni caso in via prioritaria, dall'altro, svolgere alcune considerazioni sull'ammissibilità o meno dei motivi riproposti dalla Cosedil ai sensi dell'art. 101, comma 2, c.p.a.

10.1. L'appello incidentale proposto dalla R.F.I. si rileva in parte fondato. Non sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo, essendo la richiesta volta all'accertamento diretto di diritti soggettivi, con riferimento alla domanda - espressamente presente nel petitum del ricorso di primo grado - di declaratoria di nullità e/o inefficacia e/o simulazione, anche ai sensi degli artt. 1415 c.c., 1418 c.c., 1421 c.c., 2112 c.c., e dell'art. 8 del c.p.a. e 30, comma 8, del d.lgs. n. 50/2016 e s.m.i., del contratto di affitto di ramo di azienda stipulato fra Cosedil s.p.a. e Operes s.r.l. in data 18 giugno 2018 e degli atti consequenziali, inclusi il trasferimento dei contratti di appalto e dei diritti di partecipazione alle altre gare d'appalto, nonché delle otto unità di personale trasferiti da Cosedil s.p.a. a Operes s.r.l. con il citato contratto di affitto.

Nondimeno, poiché il ricorso è stato proposto anche e soprattutto per l'annullamento dell'aggiudicazione definitiva in favore della Cosedil nonché per la declaratoria di inefficacia del consequenziale contratto d'appalto ove stipulato tra R.F.I. s.p.a. e Cosedil s.p.a., e per la pronuncia di subentro in detto contratto della Ricciardello Costruzioni s.p.a., in tale parte la controversia rimane devoluta alla giurisdizione amministrativa.

10.2. La riproposizione, con memoria non notificata, dei motivi del ricorso incidentale articolato dalla Cosedil in primo grado deve essere dichiarata inammissibile.

L'art. 101, comma 2, c.p.a. stabilisce che "si intendono rinunciate le domande e le eccezioni dichiarate assorbite o non esaminate nella sentenza di primo grado, che non siano state espressamente riproposte nell'atto di appello o, per le parti diverse dall'appellante, con memoria depositata a pena di decadenza entro il termine per la costituzione in giudizio".

Tale previsione configura uno strumento agevolato di riproposizione in seconde cure, per la parte vittoriosa in primo grado, delle doglianze assorbite o non esaminate dal T.A.R., in quanto non richiede necessariamente la proposizione di un appello incidentale, ma può avvenire anche con semplice memoria non notificata, con l'avvertenza che tale memoria deve essere depositata a pena di decadenza entro il termine previsto per la costituzione in giudizio.

Un simile strumento agevolativo, al contrario, non è consentito nel caso in cui, valutata l'infondatezza del ricorso principale, il primo giudice abbia dichiarato il ricorso incidentale inammissibile o improcedibile, essendo in quest'ipotesi necessario utilizzare lo strumento dell'appello incidentale per evitare che sulle questioni si formi il giudicato interno (ex multis: C.G.A.R.S., 19 aprile 2021, n. 330; C.d.S., V, 17 marzo 2015, n. 1379; III, 4 febbraio 2014, n. 507; V, 24 ottobre 2013, n. 5160).

Il ricorso incidentale proposto in primo grado è stato dichiarato improcedibile, per cui non è stato assorbito o non esaminato e, in assenza di appello incidentale, su di esso si è formato il giudicato interno.

La notifica dell'appello incidentale, in concreto, realizza con maggiore efficacia il contraddittorio con tutte le altre parti del giudizio e, evitando la formazione del giudicato interno, costituisce il mezzo idoneo ad assicurare l'effetto devolutivo per le doglianze contenute nel gravame incidentale di primo grado, mentre la riproposizione dei motivi con memoria non è idonea alla devoluzione delle questioni al giudice di appello.

Il T.A.R., a seguito del rigetto del ricorso principale proposto dalla Ricciardello, ha dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse il ricorso incidentale proposto dalla Cosedil, per cui l'interessata, ove avesse voluto ritualmente riproporre nella presente sede le questioni dedotte in via incidentale in prime cure, avrebbe dovuto notificare alle controparti l'appello incidentale, e non limitarsi a riproporre le doglianze nell'ambito di una memoria non notificata.

D'altra parte, la stessa Cosedil ha evidenziato che, ove alla statuizione di improcedibilità volesse attribuirsi una diversa portata, e cioè esulante dal disposto di cui all'art. 101, comma 2, c.p.a., dovrebbe cautelativamente eccepirsi che la sentenza di primo grado è errata nella misura in cui non ha esaminato il gravame principale ritenendolo improcedibile, ma non ha proposto il conseguente gravame incidentale.

11. Nel merito, l'appello proposto dalla Ricciardello è infondato e va di conseguenza respinto sia in ragione dei limiti inerenti il sindacato incidentale relativo a diritti soggettivi che il giudice amministrativo può compiere ai sensi dell'art. 8 c.p.a. sia perché, anche volendo accedere ad un esame più specifico delle censure, in assenza del richiesto accertamento della invalidità del detto contratto di affitto di ramo d'azienda, gli elementi indiziari forniti dalla Ricciardello in ordine ai vizi di legittimità del provvedimento di aggiudicazione a Cosedil sono sprovvisti di sostegno probatorio.

Infatti, i vizi di illegittimità derivata dedotti dall'appellante principale con l'azione impugnatoria dell'aggiudicazione deriverebbero dalle dichiarazioni rese dalla controparte, che, secondo la prospettazione dell'appellante, sarebbero false ed integrerebbero ipotesi di illecito professionale tali da rendere necessaria l'esclusione dalla gara, a seguito di un contratto di affitto di ramo d'azienda stipulato nel 2018 tra la impresa aggiudicataria e la Operes, il quale, sempre secondo la prospettazione dell'appellante, sarebbe nullo, inefficace o simulato.

In altri termini, l'azione di annullamento proposta dalla Ricciardello è basata sulla prospettata invalidità del contratto di affitto di ramo di azienda ad Operes, inclusi il trasferimento dei contratti di appalto e dei diritti di partecipazione alle altre gare d'appalto, nonché delle otto unità di personale trasferiti da Cosedil s.p.a. a Operes s.r.l., da cui deriverebbe la falsità delle dichiarazioni rese da Cosedil e l'illegittimità dell'aggiudicazione disposta dalla stazione appaltante in suo favore, dovendo la stessa essere esclusa dalla gara per la violazione di ripetute norme del d.lgs. n. 50 del 2016.

In sostanza, la invocata illegittimità derivata dell'aggiudicazione della gara alla Cosedil e degli atti alla stessa conseguenti trarrebbe origine dalla mancata esclusione dalla gara per l'accertata invalidità del contratto di affitto di azienda stipulato con la Operes, mentre, viceversa, ove tale accertamento non possa essere compiuto, le contestazioni della Ricciardello rimarrebbero mere affermazioni prive di adeguato supporto probatorio.

11.1. Il Collegio ritiene che la prospettata invalidità del contratto di affitto di ramo di azienda stipulato in data 18 giugno 2018 tra Cosedil e Operes, la quale, peraltro, non è stata neppure evocata in giudizio, inclusi il trasferimento dei contratti di appalto e dei diritti di partecipazione alle altre gare d'appalto, nonché delle otto unità di personale, non possa essere accertata in via incidentale.

L'art. 8 c.p.a. dispone che "il giudice amministrativo nelle materie in cui non ha giurisdizione esclusiva conosce, senza efficacia di giudicato, di tutte le questioni pregiudiziali o incidentali potere l'autorità amministrativa avrebbe potuto esercitare" [sic - n.d.r.].

Il giudice amministrativo, pertanto, quando è chiamato a giudicare della legittimità degli atti amministrativi, ove occorra, può conoscere dei diritti soggettivi "pregiudiziali", senza che su tale accertamento possa formarsi il giudicato, vale a dire può conoscerne solo in via incidentale.

11.1.1. La giurisprudenza amministrativa ha da lungo tempo posto in rilievo che l'ambito del sindacato incidentale del giudice amministrativo coincide con quello dell'autorità amministrativa, perché diversamente vi sarebbe un'antinomia, in quanto il giudice amministrativo dovrebbe valutare atti dell'autorità amministrativa che abbia omesso di valutare situazioni che le era precluso di valutare (cfr. C.d.S., V, 4 maggio 1995, n. 700).

Il sindacato incidentale consentito così all'autorità amministrativa come al giudice amministrativo non può sconfinare nella risoluzione delle controversie devolute al giudice civile e si attua svolgendo accertamenti e valutazioni critiche sulle situazioni giuridiche quali appaiono dagli atti e dai fatti che l'ordinamento appresta per dare contezza delle situazioni stesse, occorrendo attenersi alle risultanze dei contratti scritti e degli altri documenti cui è possibile avere accesso.

Le considerazioni esposte sarebbero già di per sé sole dirimenti per concludere che il giudice amministrativo, nella fattispecie, non può conoscere in via incidentale della validità di un contratto sottoscritto tra le parti, la cui validità ed efficacia non è stata sinora messa in discussione in alcuna sede, e in ordine al quale nessun potere l'autorità amministrativa avrebbe potuto esercitare.

11.1.2. Peraltro, l'impossibilità di conoscere nel presente giudizio, in via incidentale, della validità del contratto in discorso può rilevarsi anche in ragione di un'altra prospettiva logico-giuridica.

La giurisprudenza ha individuato specifiche differenze tra pregiudizialità tecnica, conoscibile in via incidentale, e pregiudizialità logica, su cui può formarsi il giudicato implicito (cfr., tra le altre, sentenze "gemelle", Cass., Sez. un., nn. 26242 e 25243 del 12 dicembre 2014).

Nella pregiudizialità tecnica, in particolare, l'entità "pregiudiziale" è uno degli elementi della fattispecie pregiudicata, che non esaurisce la fattispecie stessa, ma ne fa parte unitamente ad altri fatti giuridici, mentre, nella pregiudizialità logica, il rapporto dipendente costituisce mero effetto di quello pregiudiziale.

Nel caso di specie è rinvenibile una ipotesi di questione pregiudiziale in senso logico, atteso che i dedotti vizi di legittimità derivata dei provvedimenti impugnati costituirebbero mera conseguenza della invocata invalidità del rapporto contrattuale tra Cosedil ed Operes, per cui l'efficacia del giudicato coprirebbe non soltanto la pronuncia finale, ma anche l'accertamento, relativo alla validità o meno del contratto stipulato tra Cosedil ed Operes, che si presenta come necessaria premessa e come unico presupposto logico-giuridico della medesima pronuncia in parte qua.

In altri termini, il giudizio sulla validità o invalidità del contratto di affitto del ramo di azienda, costituendo l'antecedente logico necessario ed unico della pronuncia, condurrebbe alla formazione di un giudicato "pieno", essendo destinata a produrre un giudicato implicito sulla validità del negozio, con conseguente violazione dell'art. 8 c.p.a., che limita al sindacato incidentale la possibilità per il giudice amministrativo di conoscere delle posizioni di diritto soggettivo nelle materie non oggetto di giurisdizione esclusiva.

La nozione di giudicato implicito, insomma, si estende al rapporto fondamentale, vale a dire il rapporto contrattuale dalla cui invocata invalidità deriverebbero i dedotti vizi di illegittimità derivata del provvedimento di aggiudicazione, per il solo fatto ed in quanto esso sia costruito quale antecedente logico necessario del ragionamento giudiziale volto alla decisione sul diritto pregiudicato.

In tale ottica, con l'assunto secondo cui il giudicato copre anche l'indispensabile presupposto logico-giuridico della pronuncia, si intende sostenere che è la logica interna al rapporto giuridico a qualificare come necessario il giudicato sui vari effetti che ne possono derivare, affrancandolo dall'esplicita richiesta della parte o dalla volontà di legge, per cui la cosa giudicata si forma in maniera implicita su tutti gli aspetti del rapporto la cui valutazione sia necessaria al fine di pervenire alla decisione di merito.

11.1.3. Il Collegio, in definitiva, ritiene che le censure sulla validità del contratto di affitto di ramo d'azienda stipulato tra Cosedil e Operes non possa essere oggetto di sindacato incidentale ai sensi dell'art. 8 c.p.a., in quanto su di esso si formerebbe inevitabilmente il giudicato implicito.

11.2. Ne consegue, come già rilevato, l'infondatezza delle dedotte censure di illegittimità derivata, in quanto, non potendosi pronunciare il Collegio sulla validità dell'antecedente logico necessario, risultano del tutto prive di sostegno probatorio.

In particolare, per tutto quanto esposto, in assenza di un giudizio che accerti l'invalidità del contratto tra Cosedil ed Operes, le ipotizzate violazioni del codice dei contratti pubblici, così come i prospettati conseguenti illeciti professionali, non possono ritenersi sussistenti.

Parimenti, non persuasivo è il vizio di carenza di istruttoria, in quanto, come correttamente messo in evidenza da R.F.I. in memoria, il contratto di affitto di ramo d'azienda, stipulato dinanzi ad un notaio, è valido ed efficacie, per cui non è ipotizzabile che la stazione appaltante avesse l'onere di individuare presunti e del tutto ipotetici profili di illegittimità di un contratto regolarmente stipulato tra altri soggetti, al cui contenuto è estranea.

Infine, l'eventuale prospettata violazione dell'art. 105, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016 avrebbe dovuto essere rilevata dalla stazione o dalle stazioni appaltanti cui si riferiscono i contratti d'appalto trasferiti ad Operes, per cui, in assenza di tale condizione, nessun illecito professionale è ictu oculi configurabile.

12. Il rigetto dell'appello principale determina l'improcedibilità della restante parte dell'appello incidentale proposto da R.F.I.

13. Va da sé che, in relazione alle molteplici specificazioni e puntualizzazioni delle doglianze contenute nell'atto di appello principale, il Collegio ha preso in considerazione, nella motivazione della presente sentenza, solo quelle ritenute astrattamente rilevanti ai fini della definizione del giudizio, per cui i profili eventualmente non menzionati devono intendersi privi di sostanziale interesse.

14. Le spese del giudizio di appello seguono la soccombenza e, liquidate complessivamente in euro 8.000,00 (ivi comprese le spese già liquidate in fase cautelare), oltre accessori di legge, sono poste a carico della Ricciardello ed a favore, in parti uguali, della Cosedil e di R.F.I.

P.Q.M.

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale, definitivamente pronunciando, così provvede sull'appello in epigrafe (R.G. n. 514 del 2022):

- accoglie in parte l'appello incidentale proposto dalla R.F.I. e, per l'effetto, dichiara il difetto di giurisdizione sulla domanda con cui in primo grado è stata chiesta la declaratoria di nullità e/o inefficacia e/o simulazione, anche ai sensi degli artt. 1415 c.c., 1418 c.c., 1421 c.c., 2112 c.c., e dell'art. 8 del c.p.a. e 30, comma 8, del d.lgs. n. 50/2016 e s.m.i., del contratto di affitto di ramo di azienda stipulato fra Cosedil s.p.a. e Operes s.r.l. in data 18 giugno 2018;

- respinge l'appello principale;

- dichiara improcedibile l'appello incidentale per le restanti censure.

Condanna la Ricciardello Costruzioni s.r.l. al pagamento delle spese del giudizio di appello, liquidate complessivamente in euro 8.000,00 (ivi comprese le spese già liquidate in fase cautelare), oltre accessori di legge, in favore, in parti uguali, della Cosedil e di R.F.I.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione SicilianaSentenza 20 febbraio 2023, n. 143

Presidente: De Nictolis - Estensore: Caponigro

Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana
Sentenza 20 febbraio 2023, n. 143