Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
Sezione III
Sentenza 7 marzo 2023, n. 440

Presidente ed Estensore: Adamo

A. La Puopolo Costruzioni s.r.l. ha partecipato alla gara aperta per la realizzazione di lavori di mitigazione del rischio idrogeologico, lotto n. 3 relativo al completamento dei lavori nell'area San Giuseppe - Ex Mulino nel centro abitato di Anzano di Puglia, indetta dal Commissario di Governo per il contrasto del dissesto idrogeologico nella Regione Puglia.

Si è collocata al secondo posto della graduatoria, dietro alla Santoro Building s.r.l., a cui è stata aggiudicata la gara con il decreto 20 dicembre 2022, n. 871, atto impugnato, insieme con quelli antecedenti, presupposti e preparatori, alla stregua dei motivi così rubricati:

(preliminarmente) "Violazione e falsa applicazione di legge (art. 97 Cost., art. 79, comma 2, art. 81, art. 83, comma 9, e art. 93 del d.lgs. n. 50/2016 - Violazione delle norme del bando di gara e disciplinare di gara) - Violazione dei principi di buona fede, leale cooperazione e affidamento - Eccesso di potere (Abnormità ed illogicità dell'aggiudicazione - Superficialità - Travisamento e difetto di istruttoria - Illogicità manifesta - Erroneità" (in cui denuncia il ritardo nell'ostensione dei documenti di gara);

1) "Violazione dell'art. 3.3.3 del disciplinare di gara sulla visita dei luoghi e sul sopralluogo obbligatorio documentato - Sulla violazione dell'art. 6.4.1, lett. f), del disciplinare di gara - Sulla violazione dell'art. 6.5 del disciplinare di gara e sull'inammissibilità del soccorso istruttorio - Sulla mancata e superficiale verifica e sul pedissequo effetto escludente dalla procedura";

2) "Violazione dell'art. 3.3.1 del disciplinare di gara sulla garanzia provvisoria - Sulla violazione dell'art. 6.4.1, lett. h), del disciplinare di gara - Sulla violazione dell'art. 93 del d.lgs. n. 50/2016 - Sulla violazione dell'art. 6.5 del disciplinare di gara e sull'inammissibilità del soccorso istruttorio - Sulla mancata e superficiale verifica e sul pedissequo effetto escludente dalla procedura - Sulla violazione del principio della par condicio" (sul soccorso istruttorio prestato per l'integrazione della cauzione provvisoria);

3) "Violazione dell'art. 3 - Capo 3 del disciplinare di gara sulla carenza della documentazione amministrativa - Sulla violazione del d.lgs. n. 50/2016 - Sulla mancata e superficiale verifica - Sulla mancata attivazione del soccorso istruttorio e sull'effetto escludente" (su ulteriori carenze documentali in particolare afferenti all'attestazione di qualificazione);

4) "Violazione dell'art. 3.5 del disciplinare di gara sulla corretta redazione del DGUE - Sulla violazione del d.lgs. n. 50/2016 - Sulla mancata e superficiale verifica - Sulla mancata attivazione del soccorso istruttorio e sull'effetto escludente".

La deducente domanda altresì, ove e per quanto occorra, che venga dichiarata l'inefficacia del contratto eventualmente nelle more impugnato e conseguentemente il suo subentro.

Si sono costituite la Presidenza del Consiglio dei ministri e la società controinteressata, chiedendo il rigetto dell'istanza cautelare e del ricorso.

Alla camera di consiglio del 1° marzo 2023, sussistendone i presupposti, il collegio si è riservato di decidere ai sensi degli artt. 60, 74 e 120, comma 6, del codice del processo amministrativo.

B. Con il motivo sub 1), la società ricorrente intende dimostrare che l'aggiudicataria dovesse essere esclusa per una duplice ragione attinente all'obbligo di previo sopralluogo.

B.1. Da un lato, contesta la possibilità di attivare il soccorso istruttorio per acquisire la dichiarazione di avvenuto sopralluogo successivamente alla scadenza del termine di partecipazione e alla formulazione dell'offerta, che è ciò che si è verificato in concreto nel procedimento di evidenza pubblica.

B.2. Dall'altro, sostiene che dall'esame della documentazione prodotta in gara dalla Santoro Building si evinca che il sopralluogo non sia in realtà avvenuto e che quindi la società dovesse essere espulsa dalla selezione.

B.1.a. Quanto alla prima censura, astrattamente l'argomento potrebbe trovare appiglio nello stesso art. 79, comma 2 ("Quando le offerte possono essere formulate soltanto a seguito di una visita dei luoghi o dopo consultazione sul posto dei documenti di gara e relativi allegati"), del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, trattandosi in concreto di un appalto di lavori (in questo senso: C.d.S., Sez. V, 19 febbraio 2018, n. 1037).

Nella fattispecie, però, la possibilità di soccorso istruttorio è espressamente prevista dal disciplinare di gara, al punto 3.3.3, Visita dei luoghi (sopralluogo obbligatorio documentato) ("2. la mancata allegazione della presa visione dei luoghi è sanabile mediante soccorso istruttorio ex art. 83, comma 9 del Codice"), clausola questa non espressamente impugnata, sebbene nell'epigrafe del ricorso venga genericamente menzionato il disciplinare alla lett. e).

La contestazione è quindi da respingere.

B.2.a. Quanto alla seconda censura, deve premettersi che è noto il contrasto giurisprudenziale in ordine alla riconduzione tra le cause di esclusione della mancata effettuazione del sopralluogo.

Per un verso, si sostiene che la clausola espulsiva per la mancata effettuazione del sopralluogo si ponga in contrasto con i principi di massima partecipazione alle gare e di divieto di aggravio del procedimento, compendiati in particolare nel principio di tassatività dei casi di esclusione di cui all'art. 83, comma 8, del d.lgs. n. 50/2016. Inoltre, con l'abrogazione dell'art. 106 del d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207, ad opera dell'art. 217 del codice dei contratti del 2016, sarebbe venuta meno la norma che imponeva l'obbligo del sopralluogo, mentre il vigente art. 79, comma 2, si limiterebbe, per le ipotesi in cui «le offerte possono essere formulate soltanto a seguito di una visita dei luoghi o dopo consultazione sul posto dei documenti di gara», ad imporre tempi di presentazione delle offerte adeguati agli adempimenti necessari per l'elaborazione e la presentazione delle offerte (per tutte: C.d.S., Sez. V, 19 gennaio 2021, n. 575; 29 maggio 2019, n. 1037).

Per l'altro, invece, la giurisprudenza tradizionalmente attribuisce al sopralluogo un ruolo sostanziale, e non meramente formale, per consentire ai concorrenti di formulare un'offerta consapevole e più aderente alle necessità dell'appalto (C.d.S., Sez. III, 12 ottobre 2020, n. 6033; Sez. V, 26 luglio 2018, n. 4597; 19 febbraio 2018, n. 1037; Sez. IV, 19 ottobre 2015, n. 4778), sicché la mancata visita comporta l'esclusione dell'offerta.

L'interpretazione testuale e logica dell'art. 83, comma 8, e dell'art. 79, comma 2, del codice dei contratti pubblici induce a propendere per il secondo orientamento.

Innanzitutto, il principio di tassatività delle cause di esclusione, data la sua collocazione, dovrebbe riguardare essenzialmente i requisiti soggettivi dei concorrenti. Peraltro, prescindendo da tale dato (visto che della norma si è data un'applicazione più ampia, come nelle sentenze del Consiglio di Stato, Ad. plen., 2 aprile 2020, n. 7, e della Corte di giustizia dell'Unione europea, 2 maggio 2019, C-309/18, EU:C:2019:350, Lavorgna s.r.l.), la sua finalità è quella di limitare gli effetti espulsivi connessi all'omissione di adempimenti meramente dichiarativi e alla violazione di regole formali non rispondenti a un reale interesse dell'amministrazione procedente oltre a quella di evitare l'introduzione di clausole discriminatorie.

Di conseguenza, escluso che il dover effettuare il sopralluogo costituisca in sé un ostacolo all'ingresso nel mercato degli appalti ovvero un aggravamento del procedimento, ove la conoscenza della condizione dei luoghi integri effettivamente un presupposto per la corretta formulazione dell'offerta, occorre verificare se, in base all'art. 79, comma 2, il sopralluogo sia configurabile come adempimento formale o sostanziale e se esso possa considerarsi già prescritto a pena di esclusione dal codice, nel pieno rispetto quindi dell'art. 83, comma 8.

Il citato comma 2 dell'art. 79 così recita: "Quando le offerte possono essere formulate soltanto a seguito di una visita dei luoghi o dopo consultazione sul posto dei documenti di gara e relativi allegati, i termini per la ricezione delle offerte, comunque superiori ai termini minimi stabiliti negli articoli 60, 61, 62, 64 e 65, sono stabiliti in modo che gli operatori economici interessati possano prendere conoscenza di tutte le informazioni necessarie per presentare le offerte".

Le sentenze che ritengono nulla la clausola espulsiva per la mancata effettuazione del sopralluogo valorizzano il dato (peraltro già evidenziato dalla rubrica dell'art. 79, Fissazione di termini) che la disposizione è volta ad impedire la fissazione di termini per la presentazione dell'offerta che non consentano la previa effettuazione della visita o della consultazione documentale.

Ciò sicuramente è vero e d'altronde risponde a un'esigenza sempre tenuta presente nella disciplina di settore (si pensi, ad esempio, all'art. 3, comma 4, del d.P.C.m. 10 gennaio 1991, n. 55).

Così facendo, però, l'interprete trascura alcuni elementi della fattispecie e il suo senso complessivo.

In primo luogo, la sostituzione dell'art. 106 del d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207, con il comma 2 dell'art. 79 tende a semplificare e a rendere più flessibile il procedimento di selezione. Il sopralluogo precedente all'offerta non costituisce più una clausola rigida e prefissata dalla legge nel suo contenuto, bensì un adempimento che viene previsto, secondo i canoni di proporzionalità e di ragionevolezza, solo quando il tipo di appalto (che astrattamente può riguardare lavori, servizi o forniture) e il suo oggetto lo esigano.

In secondo luogo, così intesa, anche la proposizione ipotetica acquista un significato precettivo autonomo: infatti, se "le offerte possono essere formulate soltanto a seguito di una visita dei luoghi", ciò comporta che, in mancanza del previo sopralluogo, le offerte non possano essere formulate, ovvero siano da ritenersi, solo per questo, del tutto inadeguate. Esse dunque sono escluse dalla successiva attività valutativa del seggio di gara non tanto per sanzionare il comportamento non diligente del concorrente che ha omesso la visita, quanto la stessa offerta perché priva dei caratteri della serietà e dell'affidabilità, essendo stata formulata senza il rispetto di una regola sostanziale appositamente volta alla predisposizione di una proposta consapevole e aderente alle necessità dell'appalto.

Infine, considerando il complesso della norma, è ben comprensibile la preoccupazione del legislatore nell'imporre tempi congrui. Essa conferma l'essenzialità del sopralluogo, ove previsto, per la formulazione dell'offerta e la sua irreparabilità a posteriori, sicché, viste le gravi conseguenze dell'omessa visita, l'amministrazione, pure nel suo interesse, è tenuta a consentire che il concorrente disponga di un congruo lasso di tempo per effettuare il sopralluogo e per presentare, anche sulla base delle relative risultanze, la propria proposta contrattuale.

Peraltro, l'essenzialità e il carattere sostanziale dell'adempimento, tali da comportare l'esclusione dell'offerta, nell'ipotesi di mancato sopralluogo, trova espressa conferma nell'art. 8, comma 1, lett. b), del d.l. n. 76/2020, per il quale "le stazioni appaltanti possono prevedere, a pena di esclusione dalla procedura, l'obbligo per l'operatore economico di procedere alla visita dei luoghi, nonché alla consultazione sul posto dei documenti di gara e relativi allegati ai sensi e per gli effetti dell'articolo 79, comma 2, del decreto legislativo n. 50 del 2016 esclusivamente laddove detto adempimento sia strettamente indispensabile in ragione della tipologia, del contenuto o della complessità dell'appalto da affidare".

B.3. Esaminato il quadro normativo, occorre occuparsi del caso concreto, premettendo la disciplina di gara contenuta al paragrafo 3.3.3, Visita dei luoghi (sopralluogo obbligatorio documentato) del seguente tenore:

"In relazione alla tipologia, contenuto e complessità dell'appalto da affidare, è obbligatorio il sopralluogo sui luoghi di intervento distintamente per ciascuno Lotto per i quali è presentata offerta. L'accesso alle aree è libero e non prevede la presenza di funzionari o rappresentanti della Stazione appaltante né il rilascio di alcuna attestazione di presa visione da parte della stessa. Il sopralluogo deve essere effettuato e documentato con le modalità e alle condizioni previste nel seguito:

a) l'offerente effettua un rilievo fotografico diretto e personalizzato del sito dal quale si evinca senza equivoci il riferimento al sito specifico (non è ritenuta idonea la riproduzione di immagini ricavate da siti web quali «Google Maps» o siti analoghi);

b) le immagini fotografiche, costituite da una o più riprese fotografiche devono essere riprodotte a stampa a colori e catalogate in ordine crescente;

c) ai fini della validità della comprova di avvenuta visita dei luoghi, la documentazione fotografica è corredata obbligatoriamente da una dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà ai sensi dell'articolo 47 del d.P.R. n. 445 del 2000, con la quale il legale rappresentante/procuratore/direttore tecnico dell'impresa offerente dichiara di aver effettuato il sopralluogo personalmente. [...]

Si precisa che:

[...] 3. la mancata effettuazione del sopralluogo è causa di esclusione dalla procedura di gara".

Inoltre, in base al paragrafo 6.4.1, Cause di esclusione relative a dichiarazioni o documenti, "Il RUP, avvalendosi del Seggio di gara provvede a verificare l'adeguatezza della documentazione amministrativa presentata ai sensi del Capo 3 dal concorrente risultato primo in graduatoria, in relazione ai motivi di esclusione e ai requisiti necessari alla partecipazione e ad ogni altro adempimento richiesto dal disciplinare di gara.

Oltre ad escludere i concorrenti le cui offerte ricadono in una delle condizioni di cui al punto 6.2.2, è escluso il concorrente che:

[...] f) non ha assolto l'obbligo di sopralluogo in sito, richiesto al punto 3.3.3, oppure il sopralluogo è stato effettuato da soggetto diverso da quelli ammessi".

B.3.a. Nel primo motivo di doglianza, la ricorrente, oltre a denunciare vizi relativi alla dichiarazione di avvenuto sopralluogo, presentata grazie al soccorso istruttorio, segnala diverse e palesi incongruenze nella documentazione fotografica allegata a tale dichiarazione dalla Santoro Building dalle quali può evincersi, a suo dire, che in realtà la visita ai luoghi interessati dai lavori non è mai avvenuta.

In definitiva sostiene che le foto prodotte dall'aggiudicataria sono tratte da «Google Maps» e risalgono al 2011. In particolare, facendo un raffronto con le immagini aggiornate, nelle foto dell'aggiudicataria compaiono un edificio in costruzione (che nel 2022 risulta completato) e la strada adiacente alla zona dissestata con l'asfalto uniforme, mentre una traccia per la posa di cavi è evidente già nelle immagini unite alla planimetria fornita dalla stazione appaltante.

A fronte di questi rilievi (corroborati dal materiale depositato dal deducente), il Commissario di Governo per il contrasto del dissesto idrogeologico (nella relazione, pagina 3) si è limitato a obiettare che il seggio ha ritenuto valido quanto dichiarato dall'operatore economico, trattandosi di un'autodichiarazione sottoposta al regime di cui all'art. 76 del d.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445, e non avendo la stazione appaltante conoscenza di elementi da cui dedurre la falsità della dichiarazione.

Ugualmente, neppure la controinteressata (nella sua memoria di costituzione, pagine 3-5) si cura di smentire il fatto del mancato previo sopralluogo e insiste invece esclusivamente nel richiamare l'orientamento giurisprudenziale favorevole alla sua tesi, per la quale l'omessa e la ritardata visita sui luoghi non può determinare l'espulsione automatica dalla gara, tesi che, come anticipato al punto B.2.a, il collegio non condivide.

B.4. Deve essere a questo punto valutato il corredo probatorio in atti, alla luce dell'art. 64 del codice del processo amministrativo.

In base al comma 2, recependo il principio di non contestazione di cui all'art. 115 del codice di procedura civile, come novellato dalla l. 18 giugno 2009, n. 69, "il giudice deve porre a fondamento della decisione [...] i fatti non specificatamente contestati dalle parti costituite".

Al proposito occorre osservare che:

- il ricorrente non si è limitato a ipotizzare genericamente il mancato sopralluogo; ha invece dedotto in modo chiaro, analitico e documentato, la sua omessa effettuazione;

- l'elemento su cui s'incentrano le censure attorie è un fatto storico;

- le controparti sono costituite;

- entrambe dispongono o dovrebbero disporre della prova contraria: la Santoro Building perché si tratta di una propria attività che, secondo il disciplinare di gara, doveva essere appositamente documentata attraverso "un rilievo fotografico diretto e personalizzato del sito", il Commissario di Governo per il contrasto del dissesto idrogeologico perché titolare del progetto da realizzare e comunque tenuto alla verifica della reale effettuazione del sopralluogo in forza del paragrafo 6.4.1, lett. f), del disciplinare.

È evidente perciò che non possono sorgere ragionevoli dubbi sull'omessa visita ai luoghi che dunque deve intendersi provata.

B.5. In conclusione, considerato che, ove la visita sia prevista nella lex specialis e non sia contestato il termine per la sua effettuazione, il mancato previo sopralluogo comporta l'esclusione dell'offerta dalla gara e che il fatto storico risulta provato, il motivo sub 1) si rivela fondato.

Il ricorso deve essere dunque accolto e, per l'effetto, va annullato il decreto commissariale di aggiudicazione 20 dicembre 2022, n. 871, e dichiarato inefficace il contratto eventualmente stipulato, con conseguente subentro della Puopolo Costruzioni s.r.l.

Tale esito del giudizio, definito ai sensi degli artt. 60, 74 e 120, comma 6, con riferimento alla questione di fatto e di diritto ritenuta risolutiva, è pienamente satisfattivo delle ragioni dell'istante; pur tuttavia il contrasto giurisprudenziale sopra riferito giustifica l'integrale compensazione delle spese di giudizio tra le parti.

P.Q.M.

il Tribunale amministrativo regionale per la Puglia (sezione terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l'effetto, annulla il decreto commissariale di aggiudicazione 20 dicembre 2022, n. 871, e dichiara inefficace il contratto eventualmente stipulato, con conseguente subentro della Puopolo Costruzioni s.r.l.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

F. Caringella

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