Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
Sezione III
Sentenza 19 maggio 2023, n. 790

Presidente ed Estensore: Adamo

A.1. La società a responsabilità limitata Alfa Laval Italy, in proprio e quale capogruppo mandataria del costituendo raggruppamento temporaneo d'imprese con RDR s.p.a., impugna gli esiti della gara per fornitura e posa in opera di apparati per la disidratazione meccanica dei fanghi di depurazione presso impianti gestiti dall'Acquedotto pugliese - lotto 2.

Non essendo in possesso dei requisiti specifici di capacità economico-finanziaria (art. 4.3, lett. c, del disciplinare di gara) e tecnico-professionale (art. 4.3, lett. d), dichiarava di volersi avvalere dei requisiti di Alfa Laval Inc., producendo in gara il relativo contratto di avvalimento.

Tale ultima società fa anch'essa parte dello stesso gruppo societario la cui casa-madre è la Alfa Laval Holding AB con sede in Svezia. Tutte le società del gruppo si avvalgono di un unico centro di ricerca e sviluppo (sito in Danimarca) e utilizzano gli stessi centri di produzione.

A seguito della seduta del giorno 13 marzo 2023, il raggruppamento temporaneo d'impresa capeggiato dalla Alfa Laval Italy veniva escluso perché "Il suddetto contratto di avvalimento, che si connota quale avvalimento tecnico-operativo e non di garanzia, non specificando le risorse umane e strumentali messe a disposizione dell'ausiliaria in favore dell'ausiliata, risulta indeterminato ed indeterminabile nell'oggetto con conseguente nullità dello stesso; detta carenza, peraltro, non è sanabile attraverso l'istituto del soccorso istruttorio, pena la violazione del principio di par condicio tra i concorrenti".

La società impugna l'atto espulsivo alla stregua dei motivi così rubricati:

"Violazione e falsa applicazione dell'art. 89, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016. Violazione dei principi del favor partecipationis, di proporzionalità, di ragionevolezza, di buon andamento dell'azione amministrativa, di libertà di iniziativa economica".

A.2. In sintesi, la ricorrente sostiene che:

a) essendo un appalto di forniture, l'avvalimento non comporterebbe affatto la diretta esecuzione dei lavori o dei servizi da parte dell'ausiliaria; perciò nel relativo contratto non doveva essere indicato il personale dell'ausiliaria;

b) il contenuto negoziale per il quale Alfa Laval Inc si è obbligata a mettere a disposizione della ricorrente "il proprio supporto Engineering quale consulenza per P&ID e Layout redatti" costituirebbe un impegno chiaramente definito, che si presenta adeguato rispetto alla mancanza di esperienza professionale della società italiana, cui l'avvalimento deve supplire. Inoltre, secondo la tesi attoria, "la dotazione del personale, però, emerge indirettamente dal riferimento preciso alle funzioni di Engineering, P&ID e Layout e, di fatto e per riflesso, ai relativi uffici presenti nella società Ausiliaria" (ricorso, pagina 11);

c) inoltre il rapporto tra le due società facenti parte della stessa holding se non esime, per la giurisprudenza, dal contratto di avvalimento ai sensi dell'art. 89, comma 1, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, come invece precedentemente era previsto dall'art. 49 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, tuttavia, nel caso concreto, serve a dimostrare la completezza del contratto poiché, nel gruppo, il know-how e le risorse operative sono condivise per il solo fatto di essere le varie società soggette al controllo della stessa casa-madre.

A.3. Si è costituito l'Acquedotto pugliese chiedendo il rigetto dell'istanza cautelare e del ricorso, anche attraverso apposita memoria.

A.4. Alla camera di consiglio del 17 maggio 2023, sussistendone i presupposti, la causa è stata riservata per la decisione immediata, ai sensi dell'art. 60 del codice del processo amministrativo, avvertite e sentite le parti.

B.1. È da premettere che, in base all'art. 89 del codice dei contratti pubblici del 2016, comma 1, "L'operatore economico dimostra alla stazione appaltante che disporrà dei mezzi necessari mediante presentazione di una dichiarazione sottoscritta dall'impresa ausiliaria con cui quest'ultima si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell'appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente. [...] Il concorrente allega, altresì, alla domanda di partecipazione in originale o copia autentica il contratto in virtù del quale l'impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell'appalto. A tal fine, il contratto di avvalimento contiene, a pena di nullità, la specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione dall'impresa ausiliaria".

Di riflesso il comma 9 prevede: "In relazione a ciascun affidamento la stazione appaltante esegue in corso d'esecuzione le verifiche sostanziali circa l'effettivo possesso dei requisiti e delle risorse oggetto dell'avvalimento da parte dell'impresa ausiliaria, nonché l'effettivo impiego delle risorse medesime nell'esecuzione dell'appalto. A tal fine il responsabile unico del procedimento accerta in corso d'opera che le prestazioni oggetto di contratto sono svolte direttamente dalle risorse umane e strumentali dell'impresa ausiliaria che il titolare del contratto utilizza in adempimento degli obblighi derivanti dal contratto di avvalimento, pena la risoluzione del contratto di appalto".

È da ricordare inoltre che l'art. 89 del d.lgs. n. 50/2016, nella parte richiamata, ha sostituito l'art. 49, comma 2, lett. g), del previgente d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163. Il rapporto tra le rispettive previsioni è stato condivisibilmente ricostruito dalla sentenza del Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana 1° febbraio 2021, n. 69 (punto 9.9), che ha evidenziato la sostanziale identità del contenuto delle dichiarazioni richieste dalle due norme a prescindere dalla diversa tipologia.

B.2. Sulla base del quadro normativo delineato, deve essere valutato il contratto di avvalimento prodotto in gara dalla ricorrente, che, per chiarezza espositiva, si riporta:

"l'Ausiliaria si obbliga con il presente atto a mettere e a tenere a disposizione dell'Ausiliata, nonché del RTI costituendo e che verrà costituto in caso di aggiudicazione con RDR S.p.A., il requisito del fatturato annuo medio nel settore di attività oggetto dell'appalto di cui al requisito 4.3c) del disciplinare di gara CIG 9615326208; ed il requisito dell'esecuzione, nell'ultimo triennio antecedente la data di pubblicazione del bando di gara, forniture analoghe a quelle del settore oggetto del lotto di gara cui si concorre di cui al requisito 4.3d); ed inoltre, in caso di aggiudicazione, si obbliga sin d'ora a:

- fornire evidenza delle forniture eseguite tramite presentazione della relativa documentazione;

- fornire proprio supporto Engineering quale consulenza per P&ID e Layout redatti".

È evidente che l'atto negoziale consente di delimitare l'ambito oggettivo dell'avvalimento, ma nulla dice, da un lato, dei mezzi e delle risorse messe a disposizione dell'ausiliata e tanto meno, dall'altro, chiarisce l'ampiezza e i limiti del dovere di collaborazione e di assistenza sussistenti in virtù dei legami societari.

Invece, «nel caso di avvalimento riguardante le capacità tecniche e professionali (le "esperienze professionali pertinenti" di cui al comma 1 dell'art. 89) le risorse messe a disposizione della società partecipante alla gara devono essere specificate (C.d.S., Sez. V, 3 aprile 2019, n. 2191), nel senso che "l'indicazione dei mezzi aziendali messi a disposizione per l'esecuzione dell'appalto è necessaria a pena di esclusione del concorrente dalla gara" (C.d.S., Sez. VI, 30 gennaio 2019, n. 7559)" (Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, sentenza citata, punto 9.9); ciò coerentemente all'art. 1, comma 1, lett. zz), della legge di delega 28 gennaio 2016, n. 11, che indica tra principi e criteri direttivi la "revisione della disciplina vigente in materia di avvalimento, nel rispetto dei principi dell'Unione Europea e di quelli desumibili dalla giurisprudenza amministrativa in materia, imponendo che il contratto di avvalimento indichi nel dettaglio le risorse e i mezzi prestati [...]"».

Neppure, in base alla specifica disciplina, le specificazioni sui rapporti tra le società controllate (che invece, nella vicenda in esame, in concreto mancano) possono reputarsi superflue. In effetti, anche se si ritenesse compatibile con la norma attuale l'art. 49, comma 2, lett. g), del d.lgs. n. 163/2006, pur tuttavia si dovrebbe tener presente che il presente caso si differenzia da quello affrontato dalla Corte di giustizia CE nella sentenza 4 aprile 1994, causa C-389/92, Ballast Nedam Groep, ECLI:EU:C:1994:133, paragrafi 15-17 (ribadita nella successiva, terza sezione, 18 dicembre 1997, C-5/97, Ballast Nedam Groep, ECLI:EU:C:1997:636, paragrafi 10-14), che quella norma ha ispirato. Esso riguardava una holding, ovvero "una persona giuridica dominante di un gruppo" la quale intendeva qualificarsi servendosi delle referenze delle proprie controllate.

Nella diversa ipotesi in cui tale situazione di controllo non sussista, la Corte di giustizia ha chiarito che, "qualora, per dimostrare le sue capacità finanziarie, economiche e tecniche al fine di essere ammessa a partecipare ad una procedura di gara d'appalto, una società faccia riferimento alle capacità di soggetti o di imprese ai quali è legata da vincoli diretti o indiretti, di qualunque natura giuridica essi siano, spetta ad essa dimostrare di disporre effettivamente dei mezzi di tali soggetti o imprese che non le appartengono in proprio e che sono necessari all'esecuzione dell'appalto". Ciò consente alla stazione appaltante di compiere la relativa verifica, che "è diretta, in particolare, a dare all'autorità aggiudicatrice la garanzia che l'offerente avrà effettivamente a disposizione mezzi di qualsiasi genere di cui si avvarrà durante il periodo di durata dell'appalto", tenendo presente che "la direttiva 92/50 non permette né di escludere a priori determinate modalità di prova né di presumere che il prestatore disponga dei mezzi di terzi basandosi sulla sola circostanza che esso fa parte di uno stesso gruppo d'imprese" (2 dicembre 1999, C-176/98, Holst Italia, ECLI:EU:C:1999:593, paragrafi 28-30).

In generale dunque deve tenersi conto che "la dimostrazione da rendere all'amministrazione aggiudicatrice circa la disponibilità dei mezzi necessari esula dalla natura giuridica dei legami tra ausiliata e ausiliaria, potendo altrimenti il c.d. avvalimento infragruppo essere utilizzato per fini elusivi rispetto all'obbligo dimostrativo imposto in capo al concorrente" (C.d.S., Sez. V, 14 aprile 2016, n. 1504, punto 8.1).

Nella fattispecie in esame sono coinvolte invece due società, ambedue controllate, delle quali non è dato conoscere i rapporti giuridici né (se non attraverso una sommaria indicazione contenuta negli scritti difensivi) delle strutture e dell'organizzazione in comune, sì da poterne inferire l'effettiva disponibilità dei mezzi e delle risorse per le diverse società consociate.

D'altra parte, l'art. 89 del d.lgs. n. 50 del 2016 impone all'operatore economico di "dimostra[re] alla stazione appaltante che disporrà dei mezzi necessari", onere che, nelle versioni inglese, francese e tedesca, dell'art. 63 della direttiva 2014/24/UE, viene ancor più incisivamente espresso con i verbi prove, preuve e nachweisen.

Di converso, non può configurarsi invece un dovere dell'amministrazione "di verifiche ulteriori rispetto a quanto dichiarato in sede di offerta. Diversamente opinando, si addosserebbe un indebito onere in capo alla stazione appaltante, consentendo, altresì, una modifica dell'offerta in spregio al principio di par condicio" (C.d.S., Sez. V, 14 aprile 2016, n. 1504, punto 8.2).

B.3. In conclusione, con riguardo alle censure come sintetizzate al punto A.2, quanto alla lett. a), premesso che l'oggetto dell'appalto comprendeva una serie di complesse prestazioni di adattamento e di posa in opera delle attrezzature, il rilievo è infondato perché non solo in generale, secondo la normativa europea e nazionale, l'avvalimento si applica a tutti i tipi di appalto, ma anche perché l'argomento attorio trova testuale smentita nello stesso art. 89, al comma 4, laddove prevede: "Nel caso di appalti di lavori, di appalti di servizi e operazioni di posa in opera o installazione nel quadro di un appalto di fornitura, le stazioni appaltanti possono prevedere nei documenti di gara che taluni compiti essenziali siano direttamente svolti dall'offerente o, nel caso di un'offerta presentata da un raggruppamento di operatori economici, da un partecipante al raggruppamento". Tale conclusione è confermata altresì dall'art. 104 del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, che più volte si riferisce alle forniture.

L'intero ragionamento in concreto non può essere condiviso non solo per il fatto che l'appalto chiaramente comprende la posa in opera, ma anche per quanto affermato nelle stesse difese della società.

Essa spiega che il "supporto Engineering" ("alla progettazione delle stazioni di disidratazione con ingegnerizzazione e personalizzazione di ciascun prodotto che comporrà la stazione completa"), la "consulenza per P&ID" (Piping & Instrumentation Diagram)" (volta "alla verifica della completezza della fornitura attraverso diagrammi di flusso dei vari componenti del macchinario") e la "consulenza per Layout" (consistente nella "rappresentazione grafica degli ingombri dei componenti della stazione di disidratazione", sì da consentire la collocazione degli apparati negli spazi disponibili) sono destinati alla "ingegnerizzazione e personalizzazione di ciascun prodotto che comporrà la stazione completa", a "dimensionare" gli apparati di disidratazione per soddisfare le esigenze della stazione appaltante individuate nel capitolato (ricorso, pagine 9-11).

Tanto è sufficiente ad escludere in ogni caso che l'obbligo d'assumere nei confronti dell'Acquedotto pugliese si limiti ad un puro e semplice "dare", perché evidentemente la consegna è accompagnata da una serie di complesse prestazioni accessorie; di conseguenza, la fattispecie non è peraltro accomunabile a quella esaminata dal Consiglio di Stato, Sez. III, nella sentenza 26 aprile 2021, n. 3364.

Quanto alle lett. b) e c), per i motivi esposti al precedente punto B.2, le censure non sono accoglibili.

Non essendo stata riscontrata l'ingiustizia del danno, anche la domanda risarcitoria deve essere respinta.

La novità e la complessità delle questioni affrontate giustifica l'integrale compensazione delle spese di giudizio tra le parti.

P.Q.M.

il Tribunale amministrativo regionale per la Puglia (sezione terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.