Consiglio di Stato
Sezione IV
Sentenza 31 maggio 2023, n. 5393

Presidente: Neri - Estensore: Fratamico

FATTO E DIRITTO

1. L'oggetto del presente giudizio è costituito:

a) dalla determinazione n. 504 del 29 dicembre 2021 con cui l'Agenzia territoriale della Regione Puglia per il servizio di gestione rifiuti (AGER Puglia), stazione unica appaltante per conto del Comune di Acquaviva delle Fonti (BA), ha approvato la proposta di aggiudicazione in favore della Si.Eco s.p.a. della "gara ponte per l'affidamento del servizio integrato di raccolta rifiuti solidi urbani ed assimilati e spazzamento stradale nel Comune di Acquaviva delle Fonti per la durata di due anni" nonché le risultanze di tutte le operazioni di gara;

b) dai verbali della procedura;

c) dalla proposta di aggiudicazione;

d) dalle determinazioni dell'AGER n. 429 del 10 novembre 2021 e n. 457 del 3 dicembre 2021 di nomina del seggio di gara e della commissione giudicatrice;

e) dalla convenzione sottoscritta in data 6 agosto 2021 tra AGER Puglia e il Comune di Acquaviva delle Fonti per l'affidamento della suddetta gara e da tutti gli atti connessi.

2. La Teknoservice s.r.l., società classificatasi al secondo posto nella graduatoria di gara con il punteggio complessivo di 88,70 (a fronte della prima graduata Si.Eco s.p.a., con punti 94,62), ha impugnato dinanzi al T.A.R. per la Puglia la suddetta aggiudicazione a Si.Eco s.p.a. e tutti gli atti della procedura, deducendo le censure di violazione dell'art. 80 del d.lgs. n. 50 del 2016 e degli artt. 182 ss. della legge fallimentare e chiedendo la declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato dall'amministrazione con l'aggiudicataria ed il subentro nel rapporto contrattuale.

3. Avanzando anche istanza ex art. 116, comma 2, c.p.a. per ottenere l'accesso all'offerta tecnica della controinteressata nella sua versione integrale, la Teknoservice ha successivamente proposto ben quattro ricorsi per motivi aggiunti (depositati rispettivamente nelle date del 23 febbraio 2022 - I motivi aggiunti, 8 marzo 2022 - II motivi aggiunti, 11 maggio 2022 - III motivi aggiunti e 18 giugno 2022 IV motivi aggiunti).

4. Si sono costituite in giudizio l'AGER Puglia e la Si.Eco s.p.a., che ha depositato la propria offerta tecnica in forma integrale, determinando, così, la cessata materia del contendere sull'istanza ex art. 116, comma 2, c.p.a. della ricorrente.

5. Con la sentenza n. 1060 del 18 luglio 2022 il T.A.R. per la Puglia ha dichiarato il ricorso ed i motivi aggiunti in parte inammissibili, rigettandoli per il resto sulla base del seguente percorso logico-giuridico:

a) l'accordo di ristrutturazione del debito siglato ex art. 182-bis l.f. dalla controinteressata e omologato dal Tribunale di Bari con decreto del 29 novembre 2019 (peraltro, oggetto di dichiarazione integrativa da parte di Si.Eco s.p.a. all'amministrazione in corso di gara) per il principio di tassatività delle cause di esclusione, non rappresentava ai sensi dell'art. 80, comma 5, del d.lgs. n. 50 del 2016 una causa ostativa alla partecipazione alla procedura e, in quanto istituto non assimilabile al concordato preventivo, non rendeva necessario il deposito della relazione del professionista di cui all'art. 186-bis l.f. (di attestazione della conformità al piano e della ragionevole capacità di adempimento del contratto da parte dell'impresa, quale condizione per la sua partecipazione a procedure di assegnazione di contratti pubblici);

b) la relativa questione di legittimità costituzionale per preteso contrasto con l'art. 3 della Costituzione sotto il profilo del principio di uguaglianza si rivelava manifestamente infondata, perché concordato ed accordo di ristrutturazione non costituiscono situazioni identiche e l'accesso a specifiche forme di accordo sui crediti di natura fiscale e contributiva, lungi dal comportare un ingiusto privilegio per gli operatori che vi accedono, realizza un ragionevole ed equo contemperamento tra libertà di iniziativa economica privata e salvaguardia dell'interesse pubblico al doveroso recupero dei crediti tributari e previdenziali;

c) la censura relativa alla prova del requisito speciale di partecipazione di cui al paragrafo 7.3, lett. f), del disciplinare di gara era stata oggetto di rinuncia e comunque doveva ritenersi infondata, avendo la controinteressata reso la prescritta dichiarazione sul possesso del requisito e trasmesso alla stazione appaltante il certificato rilasciato dal Comune di Catanzaro sul regolare svolgimento del servizio affidatole;

d) anche la asserita inidoneità delle referenze bancarie era stata smentita dai documenti in atti, rispondenti all'esigenza di provare le capacità economiche e finanziarie della società e suoi rapporti regolari e corretti con gli istituti bancari;

e) irricevibili perché tardivi e comunque infondati erano i motivi aggiunti sulle pretese ingenti penalità applicate a Si.Eco s.p.a. dal Comune di Valenzano, per la maggior parte oggetto di dichiarazione da parte della concorrente e, comunque, non in grado di incidere in modo rilevante sull'affidabilità dell'impresa, specificamente valutata dalla stazione appaltante;

f) infondate alla luce del principio di equivalenza di cui all'art. 68 del codice dei contratti e in parte inammissibili, in quanto volte a sollecitare un sindacato sostitutivo del g.a., risultavano le doglianze sulla sostituzione da parte di Si.Eco s.p.a. nella sua offerta tecnica della fornitura per la raccolta di plastica e metalli dei sacchi di capacità di 70 litri con un mastello da 45 litri, ritenuta non in grado di integrare un aliud pro alio, né di influire negativamente sulla struttura, funzione e tipologia della prestazione a base di gara, riguardando aspetti tecnici del servizio lasciati aperti a diverse soluzioni e migliorie e non alterando i caratteri essenziali di quanto richiesto;

g) irricevibili per tardività e infondate erano anche le ultime censure formulate in relazione al servizio di spazzamento stradale, a quello di pulizia delle "aree dog", alle soluzioni proposte per l'affiancamento degli uffici comunali e per la gestione dello "sportello del cittadino".

6. Contro tale pronuncia la Teknoservice s.r.l. ha proposto appello, corredato di istanza di sospensione cautelare e affidato a due motivi, così rubricati:

I) error in iudicando, violazione e falsa applicazione della lex specialis, ed in ispecie dell'art. 16 del disciplinare di gara, dell'art. 3 del c.s.a. e degli artt. 1, 7 e 11 del disciplinare tecnico prestazionale, eccesso di potere (difetto di istruttoria; errore sui presupposti; sviamento).

II) error in iudicando, violazione dell'art. 80 del d.lgs. n. 50/2016, violazione degli artt. 182 ss. della l.f.

7. Si sono costituite in giudizio l'AGER Puglia e la Si.Eco s.p.a., eccependo l'inammissibilità e, in ogni caso, l'infondatezza nel merito dell'appello.

8. Con decreto presidenziale n. 5034 del 21 ottobre 2022 e ordinanza n. 5250 del 7 novembre 2022 è stata respinta l'istanza di sospensione cautelare dell'esecutività della sentenza appellata.

9. Tutte le parti hanno depositato il 28 febbraio 2023, in vista della data fissata per la discussione della causa nel merito, memorie conclusive, cui l'appellante ha replicato in data 4 marzo 2023.

10. All'udienza pubblica del 16 marzo 2023 la causa è stata, infine, trattenuta in decisione.

11. L'appellante ha scelto di concentrare le proprie doglianze su due specifici profili, rinunciando a riproporre in appello le ulteriori censure formulate nel ricorso di primo grado e nei numerosi motivi aggiunti.

11.1. Il primo di tali due profili, che, congiuntamente, delimitano e definiscono il thema decidendum sottoposto in questa sede all'esame del Collegio, è costituito dalla violazione dell'art. 16 del disciplinare di gara, dell'art. 3 del capitolato speciale d'appalto e dell'art. 1 del disciplinare tecnico prestazionale, che, prescrivendo a pena di esclusione che l'offerta tecnica dovesse "rispettare le caratteristiche minime stabilite negli elaborati progettuali" e gli "standard di servizio minimi" e che su tali punti non fossero ammesse varianti (se non con riguardo a "incremento di frequenze delle varie raccolte e/o servizi di spazzamento, incremento delle volumetrie dei contenitori previsti, servizi aggiuntivi di raccolta differenziata e di pulizia del territorio e complementari al servizio principale di raccolta dei rifiuti e spazzamento non citati nel ... DTP, sistemi di controllo ed interazione con l'amministrazione comunale"), non avrebbero mai permesso alla Si.Eco s.p.a. di prevedere validamente nella sua offerta tecnica, per la raccolta di plastica e metalli, invece della "fornitura di sacchetti in PE 70 lt con TAG RFID" (comprensiva di almeno 52 sacchi/anno) indicata all'art. 7 del disciplinare tecnico prestazionale, quella di "mastelli (contenitori rigidi riutilizzabili) da 45 litri", che si poneva in contrasto con la lex specialis "sia sotto il profilo qualitativo, avendo offerto (la controinteressata) un mastello anziché sacchi in PE, sia sotto il profilo quantitativo, comportando tale sostituzione una riduzione della capacità del contenitore".

11.2. Ad aggravare l'inammissibilità di tale "sostituzione" doveva essere altresì sottolineato, secondo l'appellante, il fatto che la proposta in "variante" non fosse stata accompagnata da Si.Eco s.p.a. da alcun incremento della frequenza della raccolta, prevista sempre per una sola volta a settimana, il venerdì, e dunque in misura insufficiente per il fabbisogno delle utenze domestiche del Comune di Acquaviva delle Fonti che si attestava, appunto, anche attraverso il confronto con i dati della città di Bari capoluogo di regione, sul volume di 70 litri/settimana, come ragionevolmente richiesto dalla lex specialis.

11.3. Per tale ragione la Si.Eco "avrebbe dovuto essere espulsa dalla procedura, avendo offerto nel caso di specie un vero e proprio aliud pro alio, contravvenendo al divieto di varianti (salvo le eccezioni in cui non rientrava la fattispecie in discorso)".

11.4. In via gradata, l'appellante ha dedotto che la suddetta sostituzione, ove ritenuta non suscettibile di determinare l'esclusione della controinteressata dalla gara, avrebbe quantomeno dovuto influire negativamente sul punteggio attribuito a Si.Eco in relazione al subcriterio 1.1, trattandosi di offerta "chiaramente peggiorativa rispetto agli standard minimi richiesti dalla lex specialis".

11.5. La sentenza appellata doveva considerarsi errata anche nella parte in cui aveva ritenuto le censure articolate nel ricorso volte a sindacare "il proprium della valutazione tecnica della stazione appaltante" e per aver fatto rientrare le criticità segnalate "nel novero delle soluzioni migliorative rispetto alle previsioni degli atti di gara", in assenza di qualsiasi evidenza concreta dei vantaggi che un contenitore rigido da 45 litri avrebbe potuto apportare alla raccolta rispetto a un più capiente sacchetto da 70 litri.

11.6. Sia l'amministrazione che il T.A.R. avrebbero, poi, non adeguatamente interpretato il principio di equivalenza, che non poteva essere invocato in un caso come quello in questione, nel quale la lex specialis non si era limitata a richiedere genericamente una certa prestazione, ma aveva specificamente dettato caratteristiche tipologiche e strutturali della fornitura, funzionali al servizio richiesto.

12. A prescindere dall'esame delle eccezioni di inammissibilità dell'appello in quanto volto a sindacare le valutazioni espresse dalla commissione giudicatrice nell'esercizio della sua discrezionalità tecnica, tali doglianze non sono fondate e devono essere respinte.

12.1. Pur potendo, in accordo alla costante giurisprudenza amministrativa, la difformità dell'offerta rispetto alle caratteristiche tecniche essenziali previste negli atti di gara risolversi in un aliud pro alio e giustificare l'esclusione del concorrente dalla procedura finanche in assenza di espressa previsione della sanzione espulsiva (cfr. C.d.S., Sez. V, 5 maggio 2016, n. 1818 e n. 1809), nondimeno l'esclusione dell'offerta per difformità dai requisiti minimi può operare soltanto nei casi in cui la lex specialis preveda caratteristiche e qualità dell'oggetto dell'appalto che possano essere qualificate con assoluta certezza come caratteristiche minime, perché espressamente definite come tali o perché se ne fornisce una descrizione che ne rivela in modo certo ed evidente il carattere essenziale. Laddove manchi una tale certezza, come nel caso di specie, e permanga un margine di ambiguità circa l'effettiva portata delle clausole del bando, "riprende vigore il principio residuale che impone di preferire l'interpretazione della lex specialis maggiormente rispettosa del principio del favor partecipationis e dell'interesse al più ampio confronto concorrenziale, oltre che della tassatività - intesa anche nel senso di tipicità ed inequivocabilità - delle cause di esclusione (v., in questo senso, C.d.S., Sez. V, n. 1669/2020; C.d.S., Sez. III, nn. 1577/2019 e 565/2018)" (C.d.S., Sez. III, 14 maggio 2020, n. 3084).

12.2. Nella fattispecie de qua, alla luce delle prescrizioni della disciplina di gara (e, in particolare dell'art. 16 del disciplinare e dell'art. 1 del disciplinare tecnico prestazionale) la fornitura di mastelli (intesi come contenitori rigidi riutilizzabili) al posto di sacchi di plastica (materiale usa e getta e, dunque, consumabile) non può qualificarsi come aliud pro alio, perché, dal punto di vista della funzione assolta, entrambi i sistemi sono in grado di servire alla raccolta dei rifiuti senza alterare i caratteri essenziali della struttura e della tipologia della prestazione richiesta.

12.3. Questione distinta e più complessa è quella della verifica del rispetto da parte dei mastelli da 45 litri offerti da Si.Eco anche dei "requisiti minimi" quantitativi della raccolta richiesti dalla lex specialis di gara.

12.4. Sotto tale aspetto la giurisprudenza di questo Consiglio puntualizza come sia "la ditta che intende avvalersi della clausola di equivalenza ex art. 68 d.lgs. n. 163 del 2006 ad avere l'onere di dimostrare l'equivalenza tra i prodotti, non potendo pretendere che di tale accertamento si faccia carico la commissione di gara" (cfr. C.d.S., Sez. III, 3 agosto 2018, n. 4809).

12.5. Con la perizia di parte dell'agosto 2022 depositata in atti (doc. del 3 ottobre 2022) la controinteressata Si.Eco ha rappresentato che, a prescindere dall'assenza di uno standard "ufficiale" in relazione alle norme UNI EN 13592:2017 del volume dei sacchi per rifiuti (normalmente indicati con le misure di "lunghezza" e di "larghezza utile"), le dimensioni di un sacco avente il capacità di 70 litri sono 55x70 cm. Un simile sacco è risultato in grado di contenere 36 bottiglie di plastica (del tipo di quelle dell'acqua minerale, schiacciate e tappate) se lasciato aperto e solo 20 bottiglie se annodato con una rafia, con notevole perdita della capacità (il 45% del totale) durante la chiusura. Sottoposto al medesimo test, un mastello esattamente della marca, del modello e delle dimensioni della tipologia offerta da Si.Eco in sede di gara, riempito fino all'orlo e chiuso con il suo coperchio, si è rivelato idoneo a contenere 30 bottiglie schiacciate e tappate. Dal raffronto in termini di capacità a contenere rifiuti è risultato che il sacco corrispondente a 70 litri, una volta annodato, contiene circa il 35% di volume in meno rispetto alla pattumiera formalmente da 45 litri offerta in alternativa da Si.Eco, che potrebbe consentire, come segnalato dal perito di parte, un ulteriore rilevante recupero volumetrico (10%) grazie alla possibilità di comprimere il contenuto senza determinare la rottura del contenitore.

12.6. Con tale studio la controinteressata ha, dunque, sufficientemente dimostrato il rispetto del principio di equivalenza rispetto ai requisiti minimi prescritti dalla lex specialis per la raccolta e la conformità sostanziale anche del diverso prodotto offerto (il mastello da 45 litri) alle specifiche tecniche funzionali anche quanto all'aspetto quantitativo del servizio richiesto.

12.7. I suddetti risultati confermano adeguatamente la valutazione di equivalenza effettuata dall'amministrazione, che non ha rilevato alcuna criticità al riguardo nel corso della gara, non solo giudicando ammissibile l'offerta tecnica della Si.Eco, ma anche premiandola in termini di punteggio per il criterio considerato, ritenendola una miglioria con un giudizio che, in base tutti gli elementi, non appare inficiato da manifesta illogicità, palesi errori o macroscopiche incongruenze.

12.8. Le conclusioni suesposte non risultano, in verità, efficacemente confutate dalle argomentazioni esposte dall'appellante, anche con il supporto della relazione tecnica del proprio perito di parte, con riferimento alle modalità alternative da utilizzare per la misurazione della capacità dei sacchi per i rifiuti, alla asserita necessità di considerare l'indicazione del disciplinare tecnico prestazionale di sacchi "da 70 l." al netto della chiusura, in mancanza di qualsiasi precisazione al riguardo, o alla pretesa insufficienza dei mastelli offerti da Si.Eco a far fronte alle esigenze di raccolta del Comune di Acquaviva delle Fonti, da stimarsi secondo complesse metodologie di calcolo a partire dai valori di fabbisogno registrati nel capoluogo di regione, per loro natura arbitrari e sempre opinabili, se applicati a un caso non perfettamente identico.

12.9. Fermo restando il pieno accesso del giudice amministrativo al fatto, la Sezione ribadisce l'orientamento per cui è ben possibile per l'interessato - oltre a far valere il rispetto delle garanzie formali e procedimentali strumentali alla tutela della propria posizione giuridica e gli indici di eccesso di potere - contestare ab intrinseco il nucleo dell'apprezzamento complesso, ma in tal caso egli ha l'onere di metterne seriamente in discussione l'attendibilità tecnico-scientifica. Se questo onere non viene assolto e si fronteggiano soltanto opinioni divergenti, tutte parimenti plausibili - come avviene nell'ipotesi di specie -, il giudice deve arrestare il suo sindacato di legittimità per evitare di sostituirsi all'amministrazione nell'assunzione delle scelte.

12.10. In presenza di una sostanziale corrispondenza dell'offerta tecnica della controinteressata ai requisiti minimi richiesti dalla lex specialis emergente dai documenti di causa e valutata tale dalla commissione giudicatrice che, nell'esercizio della sua discrezionalità tecnica, ha ritenuto l'offerta stessa caratterizzata da elementi migliorativi, degni di una valorizzazione a livello di punteggio, e, contemporaneamente, in mancanza di palesi errori o evidenti illogicità e in applicazione dei canoni fondamentali di equivalenza, di tassatività delle cause di esclusione e di massima apertura delle gare, le censure di violazione dell'art. 16 del disciplinare e delle altre disposizioni della disciplina di gara, e di eccesso di potere per difetto di istruttoria ed erroneità dei presupposti riproposte dalla Teknoservice s.r.l. nel primo motivo di appello non possono essere, dunque, accolte, né ai fini della richiesta esclusione della Si.Eco dalla procedura, né tantomeno in vista di una eventuale rivalutazione da parte della commissione dell'offerta tecnica dell'aggiudicataria con attribuzione ad essa del punteggio pari a "zero" per il criterio 1.1.

13. Con il secondo motivo l'appellante ha lamentato, in relazione alla sentenza impugnata, "error in iudicando", nonché "violazione dell'art. 80 del d.lgs. n. 50/2016 e dell'art. 182 l. f." per l'avvenuta presentazione da parte di Si.Eco di un ricorso per l'omologazione di un accordo di ristrutturazione del debito ai sensi degli artt. 182-bis, 182-ter e 182-quater l.f.; tale circostanza, gravemente incidente sull'affidabilità e solidità finanziaria dell'impresa e sul servizio da rendere alla p.a., sarebbe stata, secondo la Teknoservice s.r.l., erroneamente sottovalutata dal T.A.R. e, in analogia a quanto previsto in caso di concordato preventivo, avrebbe dovuto condurre all'esclusione della controinteressata dalla procedura, quantomeno per mancata presentazione della relazione di cui all'art. 186-bis l.f., cosicché ogni diversa interpretazione della disciplina normativa del settore sarebbe risultata inconciliabile con il dettato costituzionale e con il principio di uguaglianza sancito dall'art. 3 della Costituzione.

13.1. Tali censure non appaiono, però, in grado di scalfire i principi di diritto enunciati dal T.A.R. che del tutto correttamente ha osservato che:

- "la sanzione espulsiva consegue alla sottoposizione a fallimento, o allo stato di liquidazione coatta o di concordato preventivo dell'operatore economico ma, in base al principio della tassatività delle cause di esclusione, non è prevista in caso di omologazione di accordo di ristrutturazione del debito (né) l'espulsione dalla gara ... discende dalla mancata presentazione di una relazione del professionista a corredo dell'accordo di ristrutturazione medesimo";

- "l'accordo di ristrutturazione dei debiti e il concordato preventivo sono, pertanto, istituti distinti ... regolamentati da rispettive specifiche discipline, e tanto impedisce anche l'invocata applicazione analogica dell'art. 186-bis della L.F., norma riferita al solo concordato con continuità aziendale";

- "né fondata risulta la questione di legittimità costituzionale formulata in via gradata con la memoria di replica della Teknoservice dell'11 giugno 2022 ... per l'ipotizzato contrasto con l'art. 3 della Costituzione".

13.2. Sul punto, la Sezione non può che richiamare quanto affermato anche di recente dalla propria giurisprudenza per cui l'accordo di ristrutturazione di cui all'art. 182-bis del r.d. n. 267/1942 "non rientra tra le ipotesi di esclusione previste all'art. 80, comma 5, lett. b), del vigente d.lgs. n. 50/2016, poiché le fattispecie escludenti rappresentano, infatti, un numerus clausus in quanto, tipiche e di stretta interpretazione, non suscettibili di estensione analogica dovendosi dare esclusiva prevalenza alle espressioni letterali in esse contenute e restando preclusa ogni forma di estensione analogica diretta ad evidenziare significati impliciti, che rischierebbe di vulnerare l'affidamento dei partecipanti, la par condicio dei concorrenti e l'esigenza della più ampia partecipazione, con la conseguenza che le norme di legge ... che disciplinano i requisiti soggettivi di partecipazione alle gare pubbliche devono essere interpretate nel rispetto del principio di tipicità e tassatività delle ipotesi di esclusione, che di per sé costituiscono fattispecie di restrizione della libertà di iniziativa economica tutelata dall'art. 41 della Costituzione, oltre che dal Trattato dell'Unione Europea" (C.d.S., Sez. IV, 31 ottobre 2022, n. 9415).

13.3. La differenza fra le procedure concorsuali (e, in particolare, il concordato con continuità aziendale) e l'accordo di ristrutturazione dei debiti, il quale ultimo non compartecipa della peculiare disciplina e di tutti gli effetti giuridici scaturenti dalle procedure concorsuali (C.d.S., Sez. V, 22 febbraio 2016, n. 700), vale poi a marcarne il differente apprezzamento da parte del d.lgs. n. 50/2016 e a rendere dunque infondate, come già ritenuto dal T.A.R. nella pronuncia appellata, le deduzioni circa l'illegittimità costituzionale dell'art. 80, comma 5, lett. b), d.lgs. n. 50/2016, per disparità di trattamento.

14. In conclusione, l'appello deve essere respinto.

15. Per la complessità e la novità delle questioni trattate sussistono, infine, eccezionali ragioni per disporre la compensazione tra le parti delle spese del grado.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Compensa le spese di questo grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.