Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
Latina, Sezione I
Sentenza 9 giugno 2023, n. 410

Presidente: Savoia - Estensore: Bucchi

FATTO E DIRITTO

1. Con ricorso notificato il 31 dicembre 2022 e depositato il successivo 4 gennaio la società Svas Biosana s.p.a., premesso di essersi classificata seconda nella graduatoria relativa alla gara d'appalto, nella forma della procedura aperta ed in modalità telematica, avente ad oggetto la fornitura di set procedurali ed altro materiale in TNT occorrenti alla ASL Latina ed alla ASL Frosinone, per 24 mesi, con possibilità di rinegoziazione per 12 mesi e proroga per il tempo necessario alla contrattualizzazione del rapporto con il nuovo aggiudicatario, da aggiudicarsi ex art. 95, comma 2, l. 55/2019 con criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, ha impugnato gli atti in epigrafe specificati e, in particolare, l'aggiudicazione della gara alla Farmasan s.r.l. recante anche la previsione della anticipazione del contratto in ragione della urgenza della fornitura di che trattasi.

2. A sostegno del gravame, la ricorrente deduce le seguenti censure di violazione di legge (artt. 95, 97, 105 d.lgs. 50/2016; l. 241/1990) del disciplinare di gara (paragrafi 1.1, 8, 14, 15) e di eccesso di potere sotto altri diversi profili.

I) L'offerta presentata da Farmasan s.r.l. è incompleta e ineseguibile e per l'effetto andava esclusa, siccome carente del requisito richiesto dal disciplinare di gara (pag. 3) della obbligatoria "presenza di specialist della ditta aggiudicataria all'interno delle camere operatorie".

Nell'offerta tecnica di Farmasan, infatti, l'attività di in argomento, per la formazione e supporto tecnico del personale ospedaliero, veniva affidata alla società Medline International Italy s.r.l. unipersonale con proprio personale e propri corsi di formazione per un accreditamento ecm.

Nulla qu[a]estio, se non fosse che Farmasan s.r.l., nella domanda di partecipazione e nel DGUE, dichiarava di non avvalersi di subappalto.

La Farmasan s.r.l. andava quindi esclusa perché l'esecuzione di una prestazione accessoria da parte di O.E. diverso da quello concorrente è ammessa a condizione che il subappalto (art. 105 d.lgs. 50/2016 s.m.i.) venga dichiarato dall'O.E. concorrente nel DGUE, con espressa individuazione dell'attività subappaltata.

II) L'offerta economica di Farmasan andava esclusa per omessa indicazione dei costi di manodopera ex art. 95, comma 10, d.lgs. 50/2016 s.m.i., in quanto la legge di gara (pag. 37) faceva espressa richiesta di tale onore dichiarativo, comminando - in mancanza - la esclusione del concorrente dalla gara.

Nella propria dichiarazione costi di manodopera datata 7 giugno 2021, inserita all'interno della Busta Economica, Farmasan s.r.l. dichiarava di "non avere costi per manodopera in quanto è rivenditore dei prodotti offerti e, pertanto, di avere determinato il prezzo della fornitura tenuto conto delle favorevoli condizioni contrattuali di rivendita, del listino prezzi dei produttori nonché dei prezzi di mercato".

3. Con atti depositati il 9 e 12 gennaio 2023, si sono costituiti in giudizio la controinteressata Farmasan s.r.l. e l'Azienda USL di Latina deducendo, anche con successive memorie, l'infondatezza del ricorso.

4. Con ordinanza n. 20 del 25 gennaio 2023, la Sezione ha accolto la domanda di tutela cautelare.

5. Con ricorso incidentale notificato il 30 gennaio 2023 e depositato il successivo 3 febbraio la Farmasan s.r.l. ha impugnato in parte qua gli atti di gara.

6. Alla pubblica udienza del 10 maggio 2023, la causa è stata riservata per la decisione.

7. Il ricorso è infondato.

8. Il punto 1.1 (premessa) del disciplinare di gara prevede: "Il presente appalto ha per oggetto la fornitura di set procedurali ed altro materiale in TNT occorrenti alla ASL Latina ed alla ASL Frosinone, per 24 mesi, con possibilità di rinegoziazione per 12 mesi e proroga per il tempo necessario alla contrattualizzazione del rapporto con il nuovo aggiudicatario.

L'appalto è stato articolato in n. 01 lotto singolo ed indivisibile composto da differenti voci.

L'offerta dovrà essere presentata per l'unico lotto di gara e comprendere, a pena di esclusione, tutte le voci in cui l'unico lotto di gara si articola - cfr. capitolato tecnico (verranno escluse le offerte in cui non sia contemplata anche una sola voce di cui al capitolato tecnico).

Considerata la tipologia dei DM di cui al presente appalto, il medesimo non è circoscritto alla mera fornitura ma richiede la presenza di specialist della ditta aggiudicataria all'interno delle camere operatorie e, per tali effetti, si ammette la possibilità di accesso di personale dedicato afferente alla ditta aggiudicataria nei locali della ASL di Latina e nei locali della ASL di Frosinone per formazione del personale ospedaliero e supporto tecnico al medesimo".

9. Oltre questo unico riferimento iniziale inserito nel disciplinare, negli atti di gara non c'è alcun altro riferimento a tale servizio (presenza di specialist della ditta aggiudicataria all'interno delle camere operatorie) né nello stesso disciplinare né nel capitolato.

In particolare, come evidenziato dalla controinteressata, in nessun punto della lex specialis vi è alcuna indicazione delle "modalità" in cui avrebbe dovuto essere svolto il servizio di formazione del personale e assistenza, né viene indicato il numero di specialisti richiesti, né è stata parimenti individuata una stima dei bisogni in termini di monte ore presunto.

10. L'interpretazione più coerente col dato letterale del punto 1.1 e con il contenuto dell'intero disciplinare porta quindi ad affermare che l'oggetto dell'appalto sia unicamente la fornitura di dispositivi medici, mentre il collegato servizio di formazione del personale e assistenza si configura in termini del tutto marginali ed anche eventuali, un servizio che potrà avere una sua valenza solo in fase esecutiva e in termini saltuari.

11. Tant'è che nel DUVRI (cfr. punto 2.0 del documento unico di valutazione dei rischi interferenti; pag. 93 dell'all. 3), si legge che "oltre alla fornitura del materiale, la gara prevede anche la possibilità di accesso del personale dedicato afferente alla ditta aggiudicataria nei locali delle ASL (per eventuale formazione, supporto tecnico agli operatori e consegna dei beni in conto deposito)".

12. La Farmasan s.r.l. ha spiegato che i dispositivi medici oggetto della propria offerta sono materialmente prodotti da un'altra azienda ossia la società Medline, e che per i rapporti commerciali in essere tra le due aziende, in caso di aggiudicazione di una procedura pubblica, la Medline mette a disposizione della Farmasan, in maniera gratuita, anche un gruppo di professionisti con capacità di formazione del personale e di assistenza post-vendita.

A fronte di ciò, al fine presentare un'offerta seria e completa, oltre le schede tecniche dei dispositivi, ha depositato in gara anche le schede relative al servizio post-vendita di formazione e assistenza che la Medline le avrebbe potuto mettere a disposizione (inteso a disposizione della Farmasan) durante l'esecuzione della fornitura.

13. Pertanto, trattandosi di attività marginali ed eventuali rispetto l'oggetto dell'appalto le stesse non possono configurarsi quale subappalto ma al più come subaffidamento e per tale motivo la Farmasan non ne ha fatto alcuna dichiarazione all'atto di partecipazione ai sensi dell'art. 105 del d.lgs. n. 50/2016.

14. Anche il secondo motivo di impugnazione è infondato.

15. Il disciplinare, se da una parte richiede l'indicazione dei costi di manodopera a pena di esclusione, dall'altro non indica alcuna stima degli stessi né contiene alcun riferimento, coerentemente con l'oggetto del contratto, consistente in una fornitura senza posa in opera (set procedurali e altro materiale in TNT).

Tant'è che l'art. 95, comma 10, del codice è rivolto agli operatori economici, i quali, sulla base di quanto stimato e messo a gara dall'Amministrazione, sono chiamati a indicare i costi della manodopera nella propria offerta economica, tranne nei casi in cui si tratti "di forniture senza posa in opera, dei servizi di natura intellettuale e degli affidamenti ai sensi dell'articolo 36, comma 2, lettera a)".

16. In conclusione, quindi, il ricorso deve essere respinto siccome destituito di fondamento.

17. Il rigetto del ricorso dispensa il Collegio dall'esame del ricorso incidentale per difetto di interesse.

18. Le spese del giudizio seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, sezione staccata di Latina (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso R.G. 7/23, lo rigetta.

Condanna la ricorrente alle spese del giudizio, che liquida in complessivi euro 3.000 (tremila), oltre spese generali, ex art. 14 tariffario forense, cpa e iva, a favore di ciascuna parte costituita.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.