Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata
Sentenza 13 giugno 2023, n. 393

Presidente: Donadono - Estensore: Mastrantuono

Con direttiva n. 37 del 26 gennaio 2023 l'amministratore unico dell'ACTA ha indetto una procedura aperta per l'affidamento del servizio, avente la durata di 18 mesi, di raccolta e trasporto dei rifiuti urbani differenziati ed indifferenziati prodotti nell'area urbana della città di Potenza, suddiviso in 2 lotti.

La lex specialis di gara ha previsto: 1) gli importi a base di gara di euro 1.490.870,00 per il lotto n. 1 e di euro 1.640.925,32 per il lotto n. 2; 2) il criterio di aggiudicazione del minor prezzo mediante ribasso percentuale sui predetti importi a base di gara; 3) il termine perentorio di presentazione delle offerte delle ore 10,00 del 20 aprile 2023.

La cooperativa CICLAT Trasporti e Ambiente ha presentato l'offerta alle ore 9,38 del 20 aprile 2023, ma, poiché prima del predetto termine perentorio di presentazione delle offerte due operatori economici del settore (nell'impugnata direttiva n. 124 del 24 aprile 2023 non sono stati indicati) avevano chiesto l'indizione di una nuova gara con il criterio di aggiudicazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa, in quanto il criterio di aggiudicazione del minor prezzo non poteva essere applicato all'appalto di servizi sopra soglia in discorso, perché relativo ad un appalto di servizio ad alta intensità di manodopera, con direttiva n. 124 del 24 aprile 2023, sottoscritta con firma digitale del 26 aprile 2023, pubblicata nel sito internet dell'ACTA in data 2 maggio 2023, l'amministratore unico dell'ACTA, condividendo la proposta del responsabile unico del procedimento del 24 aprile 2023, con direttiva n. 124 del 24 aprile 2023, sottoscritta con firma digitale del 26 aprile 2023 e pubblicata nel sito internet dell'ACTA in data 2 maggio 2023, ha annullato, ai sensi dell'art. 21-nonies l. n. 241/1990, la suddetta procedura aperta, in quanto il costo della manodopera del lotto n. 1 "è pari al 63%" dell'importo a base di gara di euro 1.490.870,00 ed il costo del lavoro del lotto n. 2 "è pari al 62%" dell'importo a base di gara di euro 1.640.925,32.

La cooperativa CICLAT Trasporti e Ambiente con il presente ricorso, notificato il 26 maggio 2023 presso gli indirizzi di posta elettronica IPA actaspa@pec.it e ageco@pec.it e depositato il 30 maggio 2023, ha impugnato la predetta direttiva n. 124 del 24-26 aprile 2023, deducendo l'errata applicazione degli artt. 95, commi 3, lett. a), che rinvia agli artt. 50, comma 1, e 36, comma 2, lett. a), e 4, lett. b), d.lgs. n. 50/2016, ai sensi delle quali agli appalti di servizi, aventi un importo da euro 40.000,00 in poi, ad alta intensità di manodopera, cioè quelli il cui costo della manodopera è pari almeno al 50% del costo totale dell'appalto, devono essere aggiudicati esclusivamente sulla base del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo, in quanto la stazione appaltante aveva erroneamente aumentato il costo del lavoro per entrambi i lotti del 20%, con riferimento alla stima delle unità lavorative di riserva, cioè del personale che doveva sostituire i lavoratori assenti per ferie, festività, malattia, infortuni, permessi e formazione, in quanto tali maggiori costi sono già compresi nelle tabelle ministeriali ex art. 23, comma 16, d.lgs. n. 50/2016, come dimostrato dal consulente tecnico della ricorrente con la perizia, allegata al ricorso, con la quale è stato calcolato che il costo della manodopera del lotto n. 1 è pari al 49,59% dell'importo a base di gara di euro 1.490.870,00 ed il costo del lavoro del lotto n. 2 è pari al 41,80% dell'importo a base di gara di euro 1.640.925,32.

Nella camera di consiglio del 7 giugno 2023 il ricorso è passato in decisione.

Il ricorso è fondato.

Infatti, poiché, nella specie, il capitolato speciale di appalto non prevede un monte ore minimo vincolante, deve tenersi esclusivamente conto del costo del lavoro, stabilito con la vigente tabella ministeriale ex art. 23, comma 16, d.lgs. n. 50/2016 (sul punto cfr. la recente sentenza di questo Tribunale n. 269 del 9 maggio 2023), senza aggiungere il costo delle sostituzioni per le ore annue mediamente non lavorate, calcolate in base a dati statistici nazionali, in parte non modificabili (ferie, festività, riduzione orario contrattuale) ed in parte suscettibili di oscillazione (assemblee e permessi sindacali, diritto allo studio, malattia, infortuni, maternità, formazione), che non possono essere ridotte, facendo riferimento alle statistiche delle singole imprese, sia perché tutte le tabelle ministeriali prevedono la possibilità di ridurre il costo del lavoro determinato soltanto in base ai benefici contributivi e/o fiscali previsti dalla legge, ai benefici o minori oneri derivanti dalla contrattazione collettiva ed agli investimenti in materia di sicurezza, sia perché, anche se le componenti del costo del lavoro (indicate nella tabella ministeriale) che esprimono valori medi (e non valori minimi inderogabili) possono teoricamente essere stimate in riduzione, va sottolineato (sul punto cfr. T.A.R. Basilicata, sentt. n. 811 dell'11 agosto 2016, confermata dalla III Sezione del Consiglio di Stato con la sent. n. 793 del 21 febbraio 2017, n. 104 del 5 marzo 2010 e n. 957 del 19 ottobre 2005) che "tali operazioni non riescono a garantire in modo certo il rispetto degli stessi valori minimi inderogabili (stabiliti dalla contrattazione collettiva e dalla normativa previdenziale e/o assistenziale), attesocchè la riduzione in base alla statistica aziendale del costo del lavoro con riferimento sia all'andamento aziendale degli infortuni, sia alle predette ore mediamente non lavorate, non poggerebbe su dati che analizzano i vari fenomeni in modo complessivo e perciò si presterebbe ad una più probabile variazione nel breve periodo (variazione sicuramente più contenuta, se viene fatto riferimento al dato nazionale), che esporrebbe l'impresa offerente ad un più probabile aumento del costo del lavoro nel periodo di esecuzione dell'appalto (infatti, i dati statistici del passato non garantiscono una sicura ripetizione anche nel futuro)".

A quanto sopra consegue l'accoglimento del ricorso in esame e per l'effetto l'annullamento dell'impugnata direttiva n. 124 del 24-26 aprile 2023, di annullamento della procedura aperta di cui è causa, indetta con la direttiva n. 37 del 26 gennaio 2023, fatta salva l'ulteriore attività della stazione appaltante.

Al riguardo è appena il caso di soggiungere infatti che dalla documentazione di causa (relazione tecnico-illustrativa, quadro economico e risposta alle richieste di chiarimento) emerge che il calcolo della manodopera effettuato per la determinazione del prezzo a base d'asta è gonfiato, tant'è che risulterebbe appunto un superamento del limite del 50% per l'individuazione dei servizi ad alta intensità di manodopera.

Ai sensi del combinato disposto di cui agli artt. 26, comma 1, e 29 c.p.a. e artt. 91 e 92, comma 2, c.p.c. le spese di lite vanno poste a carico dell'ACTA, mentre sussistono eccezionali motivi per disporre la compensazione delle spese di giudizio nei confronti dell'Ageco s.r.l.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata accoglie il ricorso in epigrafe e per l'effetto annulla l'impugnata direttiva n. 124 del 24-26 aprile 2023, fatta salva l'ulteriore attività della stazione appaltante.

Condanna l'ACTA al pagamento, in favore della cooperativa ricorrente, delle spese di giudizio, che vengono liquidate in ulteriori euro 1.500,00 (millecinquecento), oltre rimborso forfettario ex art. 2, comma 2, d.m. n. 55/2014, IVA e CPA; spese compensate nei confronti dell'Ageco s.r.l.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.