Consiglio di Stato
Sezione VII
Sentenza 21 luglio 2023, n. 7177

Presidente: Contessa - Estensore: Zeuli

FATTO E DIRITTO

1. La sentenza impugnata ha rigettato il ricorso con cui la parte appellante aveva chiesto l'annullamento dell'ordinanza n. prot. 3924/A.T. del 5 settembre del 2010, notificata il successivo giorno 8, che ha contestato la lottizzazione abusiva del lotto di cui alla particella n. 581, località Contrada Sarricchione, di Afragola.

Avverso la decisione la parte deduce il seguente motivo di appello: I. Error in iudicando - Erroneità della sentenza per travisamento dei fatti - Intrinseca illogicità della motivazione - Violazione degli artt. 64, commi 2 e 4, 65 c.p.a. - Erronea applicazione dell'art. 30 del d.P.R. n. 380/2001 in relazione al denunciato eccesso di potere.

2. Sebbene ritualmente citato, non si è costituito in giudizio il Comune di Afragola.

3. L'ordinanza impugnata ha contestato una lottizzazione abusiva c.d. "cartolare" eseguita sul fondo in proprietà della parte appellante, avente un'estensione di mq. 581, sito in Contrada Sarricchione di Afragola, particella n. 581, ricevuto dalla madre, con donazione del 24 novembre del 2004.

Il Comune ha notificato ordinanze del medesimo tenore ad una pluralità di soggetti, ritenendo configurabile la lottizzazione abusiva dell'intero fondo risultante dal frazionamento.

4. Il primo motivo di appello contesta l'illogicità della sentenza gravata nella parte in cui ha ritenuto che già rispetto al terreno della dante causa fosse configurabile una lottizzazione abusiva, nonostante questa contestazione non fosse mai stata sollevata, né tanto meno fosse contenuta nel provvedimento impugnato, ossia l'ordinanza del 5 settembre del 2010.

Incorsa in questo primo errore, la sentenza avrebbe dedotto, in modo altrettanto erroneo, che anche la particella n. 581 in proprietà della ricorrente era affetta da illegittimità, per derivazione.

Il giudice di prime cure, secondo la parte appellante, avrebbe altresì errato rilevando l'esistenza di una lottizzazione materiale sul fondo in questione, quando, di questa, non vi è traccia, risultando, per contro, che altri soggetti avevano abusivamente costruito su fondi limitrofi, modificando la destinazione d'uso dei terreni in loro proprietà e realizzando costruzioni abusive e vie d'accesso, ma non l'interessata.

Infine, sottolinea ancora il motivo, il comma 10 dell'art. 30 del d.P.R. n. 380 del 2001 esclude la lottizzazione cartolare nei casi, come quello controverso, concernenti le divisioni ereditarie, le donazioni fra coniugi e fra parenti in linea retta, i testamenti e gli atti costitutivi, modificativi o estintivi di diritti reali di garanzia e di servitù. Di tal che, né alla donazione in sé, né tampoco alla stessa servitù di passaggio, costituita per il tramite del contratto di donazione con cui la parte è divenuta proprietaria della particella 581, diversamente da quanto ritenuto dal giudice di prime cure, potrebbe attribuirsi valore probatorio nel senso preteso.

Quest'ultimo fraintendimento in cui essa è incorsa, unito alle carenze istruttorie che avevano caratterizzato il procedimento amministrativo in contenzioso - che il giudice di primo grado non aveva voluto integrare e correggere, malgrado le richieste formulate in tal senso dalla parte - imporrebbero la riforma della decisione gravata.

4.1. Il motivo è infondato.

Si deve osservare che l'originaria particella n. 9 del foglio 16 è stata oggetto di un frazionamento in molteplici lotti (solo quelli indicati nell'ordinanza impugnata sono trenta, ma la stessa ne menziona altri, su cui già risultano costruiti abusivamente degli immobili), tutti inferiori ai 3000 metri quadri, che rappresentava, ai sensi della normativa vigente, l'area minima edificabile.

Su molti dei lotti risultati dall'originario frazionamento, oltre ad edifici abusivi, risulta altresì la realizzazione di recinzioni e di strade d'accesso.

Sia la lottizzazione di per sé, che le costruzioni realizzate sono in contrasto con la destinazione urbanistica dell'area, fondo agricolo zona B7, in prossimità della linea ferroviaria dell'Alta velocità, con tipizzazione insediamenti edificati radi in territorio agricolo.

Il frazionamento e le costruzioni risultanti sull'area denunciano la presenza di un illegittimo disegno di trasformazione urbanistica abusiva dell'intera area.

Dunque è il complessivo fondo di cui era proprietaria la dante causa dell'appellante che è stato oggetto di una lottizzazione abusiva.

Non a caso, in fattispecie analoghe, questo Consiglio (ma vedasi anche Cass. 8 luglio 2008, n. 27739) ha già evidenziato che, procedendo alla vendita di lotti di ridotte dimensioni, si contraddice esplicitamente la vocazione agricola del terreno, così dando vita a quegli indizi che fanno presumere la volontà di procedere a lottizzazione. Nella logica del mercato agricolo, infatti, possedere un terreno di notevoli dimensioni risulta maggiormente proficuo e dunque il frazionamento planimetrico del fondo fa emergere l'intento di voler procedere a lottizzazione abusiva (cfr. C.d.S., Sez. IV, 11 luglio 2016, n. 3073; cfr. anche Cass. 25 maggio 1990, n. 389, che ha ritenuto idonei elementi attestanti la lottizzazione "la predisposizione di un piano di frazionamento, nella superficie esigua di ogni singola frazione - poco compatibile con una utilizzazione agricola del terreno acquistato - nella appartenenza a famiglia contadina solo di due dei tredici acquirenti, nella prossimità del terreno frazionato rispetto all'abitato"; cfr. anche Cass. 15 novembre 2019, n. 15205, relativa alla realizzazione di edifici residenziali in zona agricola, mediante frazionamenti ed accorpamenti di fondi non contigui, asserviti per soddisfare il requisito della estensione minima del lotto, da parte di soggetti privi del requisito necessario di imprenditore agricolo).

Non è revocabile in dubbio, perciò, che su quel terreno risulta accertata una lottizzazione, ricorrente nella fattispecie c.d. "mista", ossia cartolare e materiale, perché vi sono indizi di entrambe le fattispecie previste dall'art. 30 del testo unico edilizia (secondo Cass. 26 ottobre 2007, n. 6080, infatti, «integra il reato di lottizzazione abusiva anche la cosiddetta lottizzazione "mista", consistente nell'attività negoziale di frazionamento di un terreno in lotti e nella successiva edificazione dello stesso»).

4.2. Il terreno in proprietà della parte appellante proviene da quell'originario lotto, è pari a mq. 582, dunque anch'esso è inferiore alla misura minima per l'edificazione.

La provenienza da quel frazionamento - contrariamente a quanto ritenuto dal motivo in analisi - rappresenta già un serio indizio della ricorrenza di una lottizzazione cartolare che, com'è noto, ricorre allorquando "pur non essendo ancora avvenuta una trasformazione lottizzatoria di carattere materiale, se ne sono già realizzati i presupposti con il frazionamento e la vendita - o altri atti equiparati - del terreno in lotti che, per le specifiche caratteristiche, quali la dimensione dei lotti stessi, la natura del terreno, la destinazione urbanistica, l'ubicazione e la previsione di opere urbanistiche, o per altri elementi, evidenzino in modo non equivoco la destinazione ad uso edificatorio" (in tal senso: C.d.S., Sez. VI, 1° febbraio 2023, n. 1113).

Non si spiegherebbe altrimenti il frazionamento e la successiva donazione del lotto, tanto indipendentemente dal se la lottizzazione fosse stata o meno contestata alla dante causa dell'appellante, trattandosi di caratteristica illecita oggettiva, riferibile al fondo.

Un ulteriore indizio della lottizzazione - come correttamente rilevato dalla sentenza impugnata - questa volta specificamente riferibile al lotto della parte appellante, è poi rinvenibile nella segnalata costituzione di una servitù di passaggio a favore di fondo limitrofo, contenuta nello stesso contratto di donazione che ha trasferito il bene.

È infatti evidente che la ridetta clausola contrattuale, pertenendo ad un fondo agricolo non edificabile, che è circondato da altri fondi agricoli parimenti non edificabili, non può avere altra finalità se non quella di pre-costituire un diritto di accesso in previsione di una futura edificazione di entrambi i lotti. Edificazione, che, evidentemente, sarebbe abusiva.

4.3. Quanto alla ventilata applicazione del comma 10 dell'art. 30 del testo unico edilizia, la norma non esclude in assoluto, nei casi ivi previsti, che possano operare le due ipotesi di lottizzazione.

Piuttosto essa conferisce all'amministrazione il potere di escludere, ricorrendone i casi, l'applicazione delle sanzioni previste nell'ipotesi di accertata lottizzazione.

Nel caso di specie, evidentemente, l'amministrazione, considerato che il lotto in questione era inserito in un contesto fattuale e giuridico inequivocabilmente lottizzatorio, ha escluso di poterlo esentare dalla più generale valutazione negativa cui era pervenuta con riguardo all'intero fondo.

In secondo luogo, la detta clausola esonerativa ha una chiara ratio, che è quella di salvaguardare (e promuovere) le divisioni di beni in comunione fra familiari e coniugi, sia quando effettuate inter vivos che mortis causa. È questo il motivo per il quale le sottrae alla presunzione di lottizzazione.

La previsione, di natura eccezionale, è, di conseguenza, ad applicazione tassativa.

Or bene, poiché nel caso di specie non risulta, né è stato dedotto, che tra i numerosi aventi causa dei lotti originati dal frazionamento dell'originaria particella n. 9 del foglio 16 NCEU sussistessero rapporti di parentale e/o di coniugio e poiché è da quest'atto/fonte che l'amministrazione ha desunto la lottizzazione, si può in ogni caso escludere che la parte potesse invocare la fattispecie di cui al comma 10 dell'art. 30 testo unico edilizia.

5. Conclusivamente questi motivi inducono al rigetto dell'appello. Non v'è pronuncia sulle spese, mancando la costituzione della parte appellata.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Settima), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Nulla spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.