Consiglio di Stato
Sezione V
Sentenza 3 agosto 2023, n. 7497

Presidente: Caringella - Estensore: Manca

FATTO E DIRITTO

1. La LS cooperativa sociale onlus ha partecipato alla procedura aperta, indetta dal Comune di Sanremo, per l'affidamento dei servizi e relative attività di gestione nei cimiteri comunali di Sanremo, classificandosi al secondo posto della graduatoria. Con determinazione dirigenziale del 13 giugno 2022, il Comune di Sanremo ha aggiudicato il servizio alla cooperativa sociale Barbara B.

2. Con ricorso innanzi al T.A.R. per la Liguria, la cooperativa LS ha impugnato il predetto provvedimento di aggiudicazione deducendo, in primo luogo, l'illegittimità dell'aggiudicazione per la violazione del divieto di commistione tra offerta tecnica ed economica, in quanto l'aggiudicataria avrebbe inserito, nell'offerta tecnica, una tabella con i valori economici degli investimenti proposti come migliorie; e contestando, con gli altri motivi, l'assegnazione dei diversi punteggi per gli elementi qualitativi dell'offerta tecnica propria e dell'aggiudicataria.

3. Con sentenza 15 dicembre 2022, n. 1099, il T.A.R. per la Liguria ha respinto il primo motivo sull'assunto che l'invocato divieto di commistione non ha valore assoluto e occorre verificare se l'inserimento di elementi economici nell'offerta tecnica consenta di ricostruire la separata offerta economica. Nel caso di specie ciò andrebbe escluso, dal momento che i riferimenti riguardavano le sole migliorie offerte. I restanti motivi sono stati ritenuti inammissibili incidendo su valutazioni tecniche riservate alla stazione appaltante.

4. La cooperativa LS, rimasta soccombente, ha proposto appello essenzialmente reiterando i motivi del ricorso di primo grado, in chiave critica della sentenza di cui chiede la riforma.

5. Resistono in giudizio il Comune di Sanremo e la cooperativa sociale Barbara B, chiedendo che l'appello sia respinto.

6. All'udienza del 23 marzo 2023, la causa è stata trattenuta in decisione.

7. Con il primo motivo (pp. 6-10 dell'atto di appello), l'appellante deduce l'ingiustizia della sentenza per non aver rilevato l'inammissibilità dell'offerta dell'aggiudicataria cooperativa sociale Barbara B, che ha indicato nell'offerta tecnica il valore economico delle migliorie proposte, in violazione del divieto di commistione posto dall'art. 20 del disciplinare di gara a pena di inammissibilità dell'offerta.

L'appellante ribadisce la peculiarità del caso di specie, per il fatto che è la lex specialis a sanzionare con l'esclusione la mancata separazione dell'offerta tecnica da quella economica, sicché le osservazioni in base alle quali il giudice territoriale ha respinto la censura, dirette a stabilire l'effettiva rilevanza delle quotazioni economiche delle migliorie offerte, sarebbero precluse. La stazione appaltante avrebbe stabilito un divieto preciso, sanzionato con l'esclusione, per la «mancata separazione dell'offerta economica dall'offerta tecnica» nonché per l'«inserimento di elementi concernenti il prezzo nella documentazione amministrativa o nell'offerta tecnica [...]», ponendo un preciso autovincolo che l'amministrazione è tenuta a rispettare in ragione del divieto di disapplicazione degli atti di gara nonché dei principi di affidamento e di parità di trattamento tra i concorrenti.

7.1. Il motivo è infondato.

7.2. In linea generale, nel ricostruire la portata del divieto di commistione tra offerta tecnica e offerta economica, è stato chiarito anche recentemente (C.d.S., Sez. V, 24 ottobre 2022, n. 9047) che - al fine di accertare la violazione del divieto - occorre verificare in concreto se l'anticipazione di alcuni elementi economici comporti la possibilità di individuare l'offerta economica complessiva dell'offerente. Il divieto, infatti, non va inteso in senso assoluto, dovendosi invece fare riferimento al parametro di giudizio costituito dalla concreta concludenza dei dati economici in quanto anticipatori della conoscenza dell'offerta economica. In particolare, il giudice amministrativo deve procedere di volta in volta a una valutazione in concreto circa l'effettiva attitudine degli elementi dell'offerta economica resi anticipatamente noti a condizionare le scelte della commissione di gara (in precedenza si vedano anche C.d.S., Sez. V, 2 maggio 2017, n. 1988; 29 febbraio 2016, n. 824).

7.3. Nel caso di specie, nell'offerta tecnica della cooperativa Barbara B è stata inserita, con riferimento alle proposte di migliorie del progetto tecnico posto a base di gara, anche una tabella con i valori economici degli investimenti proposti. Tuttavia, come correttamente rilevato dal primo giudice, le migliorie indicate nell'offerta tecnica hanno inciso unicamente sulla valutazione di questa, e in particolare sulla assegnazione del punteggio massimo di 15 punti riservato alle proposte degli offerenti. E anzi, in tale ambito, lo stesso disciplinare di gara sollecitava gli offerenti ad accompagnare le migliorie proposte con indicazioni dalle quali ricavare anche il loro valore economico (cfr. il punto 5, Criteri di valutazione dell'offerta tecnica, del documento "Criteri di gara", che al n. 3 precisa come le «eventuali proposte migliorative» dovessero essere «valutabili economicamente» e non comportare un «aumento dei costi per la Stazione Appaltante»).

7.4. Né l'appellante dimostra in qual modo l'aver accompagnato le proposte migliorative con la loro valorizzazione sotto il profilo economico abbia influito sul punteggio assegnato per l'offerta economica. Ed invero, come si evince dal punto 15 del disciplinare di gara (pp. 39-40 del documento), per quanto concerne l'offerta economica gli operatori economici erano tenuti esclusivamente ad indicare il «ribasso unico percentuale ed incondizionato, espresso in cifre e in lettere, che verrà applicato sull'importo a base di gara, soggetto a ribasso [...]». Le modalità di presentazione delle due offerte, previste dalla legge di gara, garantiscono quindi la necessaria separazione tra la (preventiva) valutazione dell'offerta tecnica e la individuazione della migliore offerta sotto il profilo economico.

7.5. Ne deriva che non trova applicazione la norma di gara contenuta al punto 20 del disciplinare, che peraltro si limita a riprodurre il contenuto del divieto di commistione, sanzionando con l'esclusione l'eventuale «inserimento di elementi concernenti il prezzo nella documentazione amministrativa o nell'offerta tecnica», non sussistendone i presupposti (come si ricava da quanto precede).

8. Con il secondo motivo (pp. 10-16 dell'atto di appello) l'appellante censura la sentenza per avere ingiustamente respinto il terzo, quarto e sesto motivo aggiunto di ricorso, con i quali è stata dedotta la grave ed evidente erroneità e illogicità dei punteggi attribuiti dalla commissione alle offerte tecniche della cooperativa Barbara B e della cooperativa LS. Il primo giudice ha ritenuto che la valutazione delle offerte e l'attribuzione dei punteggi rientrino nell'ampia discrezionalità tecnica riconosciuta alla commissione giudicatrice, non sindacabile nel caso di specie.

In senso contrario, l'appellante rievoca i diversi e gravi errori di valutazione e comparazione delle offerte della controinteressata e dell'appellante (nonché delle altre concorrenti), commessi dalla commissione giudicatrice, rendendosi in tal modo applicabile il noto principio giurisprudenziale secondo cui le valutazioni della commissione esaminatrice, pur se espressione di un'ampia e qualificata discrezionalità tecnica, sono soggette al sindacato di legittimità del giudice amministrativo se viziate da travisamento dei fatti, violazione delle regole di procedura, illogicità manifesta con riferimento ad ipotesi di erroneità o irragionevolezza (viene citata C.d.S., Sez. VII, 12 settembre 2022, n. 7926).

8.1. Il motivo è infondato.

8.2. L'appellante ha esattamente ricordato quali siano i limiti connaturati al sindacato del giudice amministrativo, in sede di giurisdizione di legittimità, sulle valutazioni tecniche riservate all'amministrazione: l'errore o il travisamento dei fatti oggetto di valutazione, nonché la manifesta illogicità, contraddittorietà o irrazionalità dei giudizi espressi dall'organo amministrativo.

8.3. L'appellante, tuttavia, non allega specifici errori di fatto o travisamenti da parte della commissione giudicatrice, concentrando le critiche sul contenuto dei giudizi tecnici.

Su questo piano, non si può affermare che le censure dedotte svelino la evidente irragionevolezza o illogicità dell'operato della commissione. Si veda quanto denunciato dall'appellante con riferimento alla attribuzione dei punteggi per il "Piano operativo e organizzazione dei servizi cimiteriali relativi alle sepolture", in cui si discorre di un divario "ingiustificato", in quanto «l'offerta della ricorrente sarebbe più completa e rispondente alle esigenze del servizio, tenuto conto che nella stessa sono stati indicati la frequenza degli interventi, i giorni, gli orari e il numero di operatori utilizzati», senza tuttavia che detti rilievi assurgano al livello della manifesta e palese illogicità; così come per il punteggio assegnato all'offerta della cooperativa Barbara B per il sub-criterio 1.3, contestato perché «illogico e ingiustificato, in quanto la scelta principale contenuta, relativa all'automazione dei cancelli di ingresso dei cinque cimiteri frazionali, sarebbe discutibile, tenuto conto che l'apertura e la chiusura automatica dei cancelli può non funzionare in caso di guasto, sbalzi di corrente, temporali e altre situazioni, onde non risulterebbe migliorativa rispetto alla soluzione tradizionale»; in tal modo finendo per sovrapporre il proprio giudizio a quello della commissione, ossia proprio quell'operazione che il limite posto al sindacato giurisdizionale vuole evitare.

8.4. In sostanza, si deve concordare con le conclusioni cui è pervenuto il primo giudice, ribadendo che le censure dell'appellante non sono in grado, in questa sede giurisdizionale, di inficiare le valutazioni formulate dalla commissione giudicatrice nella fase di valutazione delle offerte tecniche.

9. In conclusione, l'appello va integralmente respinto.

10. La disciplina delle spese giudiziali per il grado di appello segue la regola della soccombenza, nei termini di cui al dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Condanna l'appellante LS cooperativa sociale onlus al pagamento delle spese giudiziali del grado di appello in favore del Comune di Sanremo e della cooperativa sociale Barbara s.c.s., che liquida in euro 3.000,00 (tremila/00) oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.