Consiglio di Stato
Sezione III
Sentenza 28 agosto 2023, n. 7982

Presidente: Torsello - Estensore: D'Angelo

FATTO E DIRITTO

1. La ASL Roma 2 ha indetto una procedura negoziata, ai sensi del d.l. n. 76 del 2020 (decreto semplificazioni), convertito nella l. n. 120 del 2020, per l'affidamento del servizio di sostegno alla persona della durata di 12 mesi da espletarsi presso le UU.OO.CC. CSM D4, D5, D6, D7, D8 e D9, articolato in sei lotti distinti e indipendenti, per un importo complessivo di euro 708.337,98, di cui euro 135.809,52 per il lotto n. 3.

1.1. Alla procedura relativa alla aggiudicazione del lotto n. 3 partecipavano: il raggruppamento temporaneo di imprese (RTI) tra le società cooperative sociali Collegamenti, Il Mosaico e Manser, nonché la società cooperativa sociale Cospexa. Il RTI offriva, per il servizio, il prezzo di euro 123.569,38, mentre Cospexa offriva il prezzo di euro 128.956,19.

1.2. In sede di valutazione del medesimo lotto all'offerta del RTI venivano assegnati trenta punti e alla Cospexa punti 28,75. La commissione di gara rilevava, tuttavia, che l'offerta del RTI doveva ai sensi dell'art. 97, comma 3, del d.lgs. 50 del 2016 (codice dei contratti pubblici) ritenersi sospetta di anomalia e rimetteva gli atti al RUP per gli adempimenti conseguenti.

1.3. La stazione appaltante chiedeva pertanto al RTI, primo graduato, chiarimenti in merito al "... costo del personale, quello delle materie prime, gli oneri di sicurezza, le spese generali e il margine di utile di impresa".

1.4. L'aggiudicataria in riscontro alla richiesta specificava che: "il costo orario azienda del personale da riassorbire, per n. 6091 ore, era di euro 19,56/ora e che le n. 200 ore di coordinamento - in cui il costo a partita IVA era di euro 16,50/ora - era imputato ai costi di gestione; tal che il costo aziendale del personale senza il coordinamento era di euro 113.893,65, i costi di gestione (coordinatore e partita IVA) erano pari a euro 3.630,00 e la somma di euro 1.637,33 rappresentava l'utile di impresa".

1.5. Dopo avere esaminato le giustificazioni pervenute, il RUP dichiarava l'incongruità dell'offerta e disponeva l'esclusione del RTI. In particolare, la stazione appaltante rilevava, con riferimento al lotto 3, che: «il totale delle voci del costo dettagliate nei giustificativi dell'offerta è maggiore rispetto al costo complessivo offerto e riportato nell'offerta economica in sede di partecipazione alla procedura di gara; discrepanza tra i costi relativi alla manodopera espressi nell'offerta economica e quelli dichiarati nei giustificativi; il costo indicato come "costo ora azienda CORRISPOSTO DALLA COMMITTENZA" è un valore espresso da codesto Operatore Economico e rappresenta la risultante di quanto deriva a titolo di giustificativo dell'offerta economica e non deriva da indicazioni della scrivente ASL; con parità di profilo si esplicitano costi orari differenti, in ogni caso inferiori rispetto alle previsioni del CCNL indicato con riferimento ai profili professionali corrispondenti; in funzione dei profili professionali dei collaboratori a Partita Iva equipollente al livello D2 viene dichiarato un costo azienda troppo basso rispetto al CCNL di lavoro che codesto Operatore Economico dichiara di applicare».

1.6. La RTI esclusa proponeva istanza di autotutela, chiedendo alla stazione appaltante di rivalutare i propri giustificativi così come riformulati e riferendo che i precedenti erano frutto di un errore poiché era stato inviato un documento di lavorazione intermedio con dei refusi e non quello conclusivo.

1.7. In relazione alle ulteriori giustificazioni, la stazione appaltante con nota del 3 gennaio 2022 evidenziava che: «Facendo seguito alle precedenti note tutte di pari oggetto, si rileva che anche con le ulteriori giustificazione prodotte il 2 dicembre 2021 il costo del lavoro stimato da codesto Operatore Economico è stato modificato in diminuzione rispetto a quanto dichiarato con la nota giustificativa del 15 novembre 2021 che, seppur inferiore rispetto a quello calcolato applicando il divisore orario di comparto "ministeriale" risultava sostanzialmente in linea con lo stesso».

2. La cooperativa Cospexa ha quindi impugnato la mancata esclusione del RTI aggiudicatario dinanzi al TAR Lazio, rilevando come che la stazione appaltante, in conseguenza dei chiarimenti forniti in sede di autotutela, avesse illegittimamente ridotto le originarie 6200 ore previste per l'espletamento del servizio, oltre a 288 ore di coordinamento, ad ore 6091 e 220 di coordinamento.

2.1. Con la sentenza indicata in epigrafe (n. 2858 del 2023) il TAR Lazio ha respinto il ricorso, condannando la ricorrente alle spese di giudizio, ritenendo infondate le sue doglianze sostanzialmente concentrate:

i) sulla modifica dell'offerta in relazione ad uno dei suoi aspetti essenziali e cioè il costo della manodopera;

ii) sulla violazione del contraddittorio;

iii) sulle anomalie originariamente riscontrate, chiedendo la dimostrazione dell'assunto relativo al maggior numero di ore lavorate dovuto alla mancanza di assenze per malattie, permessi, riunioni sindacali e formazione.

3. Contro la suddetta sentenza ha proposto appello la società Cospexa sulla base dei seguenti motivi di censura.

3.1. L'offerta economica dell'aggiudicataria sarebbe stata modificata nei suoi elementi essenziali (costo della manodopera, spese generali, costi di gestione, utili, nonché nei livelli minimi contrattuali previsti dai CCNL). La sentenza impugnata erroneamente non avrebbe ritenuto applicabile l'art. 95, comma 10, del d.lgs. n. 50 del 2016 sull'obbligo di indicazione dei costi della manodopera (disposizione richiamata anche dall'art. 13 del disciplinare), ritenendo invece operante la specifica disciplina di cui al d.l. n. 76 del 2020. Inoltre, il TAR non avrebbe considerato le modifiche apportate all'offerta nel corso delle giustificazioni rese nel procedimento di anomalia, sia sui costi della manodopera che sul numero delle ore richieste per l'espletamento del servizio.

3.2. La procedura seguita dalla stazione appaltante sarebbe stata irregolare posto che il RUP prima ha escluso l'aggiudicataria poi, pur non accogliendo le giustificazioni fornite, in sede di autotutela ha revocato il provvedimento in mancanza dei presupposti previsti dall'art. 21-nonies della l. n. 241 del 1990 e in assenza della comunicazione, ai sensi dell'art. 7 della medesima legge, alla società appellante dell'avvio del procedimento di autotutela, seppure direttamente destinataria degli effetti del provvedimento.

4. La società cooperativa sociale Collegamenti anche come mandataria del RTI aggiudicatario e l'Azienda sanitaria locale Roma 2 si sono costituite in giudizio, rispettivamente il 10 e il 13 marzo 2023, chiedendo il rigetto dell'appello.

4.1. Nella memoria di costituzione la società Collegamenti ha anche sollevato un possibile profilo di inammissibilità del ricorso connesso all'abuso del processo da parte della ricorrente conseguente alla prospettazione del motivo di doglianza sul costo del lavoro (la stessa avrebbe infatti indicato un costo inferiore).

5. La Collegamenti e l'appellante hanno depositato ulteriori memorie il 14 e il 18 aprile 2023 e repliche il 20 e il 21 aprile 2023.

6. Con ordinanza cautelare n. 1061 del 16 marzo 2023 questa Sezione ha accolto l'istanza di sospensione degli effetti della sentenza impugnata, presentata contestualmente al ricorso, con la seguente motivazione: "Considerato, anche alla luce della non manifesta infondatezza dei motivi di appello, di sospendere gli effetti della sentenza impugnata al fine di mantenere la res adhuc integra fino all'udienza di merito".

7. La causa è stata trattenuta in decisione nell'udienza pubblica del 4 maggio 2023.

8. Preliminarmente, il Collegio respinge l'eccezione di inammissibilità del gravame (già proposta in primo grado) formulata dalla società Collegamenti. L'eccezione di inammissibilità per asserito abuso del processo (l'offerta dell'originaria ricorrente e odierna appellante sarebbe affetta dagli stessi profili di anomalia ascritti all'aggiudicataria), al di là della sua fondatezza, avrebbe dovuto essere proposta con un ricorso incidentale "escludente", tenuto conto che anche l'offerta dell'appellante era stata sottoposta a verifica di anomalia e ritenuta congrua.

9. L'appello, i cui motivi possono essere esaminati congiuntamente, è fondato.

10. In primo luogo, va osservato che l'obbligo di indicare i costi della manodopera e gli oneri di sicurezza aziendale di cui all'art. 95, comma 10, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (codice dei contratti pubblici), deve ritenersi applicabile alle procedure di affidamento di servizi sociali ex art. 142 dello stesso codice anche se di importo inferiore alle soglie comunitarie (il precedente del TAR di Catanzaro - sentenza n. 1460 del 2018 - richiamato nella memoria dell'appellata costituisce un'isolata contraria pronuncia).

10.1. In particolare, il comma 5-septies dell'art. 142 richiama l'art. 95 fra le norme del codice applicabile alle procedure sopra soglia, ma non esclude che per quelle relative agli affidamenti dei servizi sociali sotto soglia la norma non si[a] applicabile. Quest'ultima fattispecie ricade nella disciplina dell'art. 36, laddove la giurisprudenza (cfr., ex multis, C.d.S., Sez. V, 14 luglio 2022, n. 6014) è pacifica nel tenere fermi gli obblighi de quibus, ciò ricavando proprio dal tenore testuale del comma 10 dell'art. 95 e dalle sue ipotesi di esclusione dell'obbligo di indicare i costi della manodopera [limitatamente quindi ai casi di cui all'art. 36, comma 2, lett. a)].

10.2. D'altra parte, la stessa lex specialis di gara (art. 13 del disciplinare) espressamente richiama la disposizione dell'art. 95, comma 10, d.lgs. n. 50/2016, sicché la stazione appaltante in ogni caso non poteva certamente disapplicare una prescrizione cui essa stessa si era autovincolata.

11. Ciò premesso, va poi rilevato che le plurime "correzioni" all'offerta economica che l'Amministrazione ha consentito in fase di verifica hanno probabilmente oltrepassato il limite entro cui può essere consentita una variazione marginale delle voci di costo indicate nell'offerta originaria, determinandone una modifica sostanziale non ammessa in sede di verifica di congruità.

11.1. Nell'ambito di una procedura di gara pubblica, la modifica dei costi della manodopera introdotta nel corso del procedimento di verifica dell'anomalia dell'offerta comporta infatti un'inammissibile rettifica di un elemento costitutivo ed essenziale dell'offerta economica (cfr., ex multis, C.d.S., Sez. V, 16 febbraio 2023, n. 1624, e Sez. III, 28 ottobre 2022, n. 9312).

12. Inoltre, sono evidenti anche talune criticità emerse con riguardo ai costi orari del lavoro, in cui un peso determinante hanno anche avuto un quasi totale azzeramento delle assenze per malattie, dei permessi e delle ferie dei dipendenti.

12.1. Dopo la non accettazione delle giustificazioni e la dichiarazione di incongruità dell'offerta del RTI aggiudicatario, quest'ultimo proponeva istanza in autotutela precisando che le precedenti giustificazioni erano frutto di un errore: "per mero errore è stato inviato un documento di lavorazione intermedio, che conteneva, infatti, numerosi refusi (anche numerici) e non il documento conclusivo del lavoro". A giustificazione della congruità della propria offerta produceva quindi una nuova quantificazione del costo della manodopera e del complessivo appalto, precisando "per definire comunque la quotazione oraria, oltre l'ambito esperenziale e storicità acquisita, abbiamo processato gli elementi di costo su base mensile, conteggiando economicamente il rateo mensile per ferie, festività, permessi all'interno della ridefinizione che va a costruire il lordo mensile. Così facendo, dalle 428 ore considerate non lavorate, vanno detratte 165 (ferie), 108 (festività), 12 (permessi RSL) conteggiate economicamente e già integrate nel calcolo tabellare. Rimangono 143 ore non lavorate, che detratte dalle ipotetiche 1976 portano a 1833 ore lavorate effettive su base annua" (cfr. nota del 17 ottobre 2021).

12.2. Nella sostanza, l'aggiudicataria provvedeva a riformulare le proprie giustificazioni, producendo un significativo abbassamento del costo orario dichiarato per ogni categoria e mansione. In particolare, produceva una tabella che in base alla divisione per un numero di ore lavorate 1883 (152,75 mensili) prevedeva per un lavoratore con qualifica D2 il costo di 17,60 euro/ora, per un C1 un costo di 15,74, per un E1 18,74, per un D2 con 10 scatti di anzianità euro 19,69, per un D2 con 4 scatti euro 18,44, per un D2 con 2 scatti euro 18,02 e per un D2 con uno scatto euro 17,81 (somme inferiori alle tabelle ministeriali ed anche ai minimi contrattuali previsti dai CCNL).

12.3. Tale successivo adeguamento derivava anche dal computo dei giorni di ferie che comunque non potevano essere che considerati come giorni non lavorati per i quali si riceve la retribuzione. E così anche per le festività e per le festività soppresse per le quali in più si deve procedere al pagamento dei sostituti.

13. Quanto poi alle doglianze relative al procedimento, va innanzitutto rilevato che la verifica dell'anomalia si era conclusa con l'esclusione del RTI aggiudicatario. Successivamente, a seguito dell'istanza di revoca in autotutela, pur non accogliendo le giustificazioni fornite, il RUP aveva revocato il provvedimento di esclusione.

13.1. In questo contesto, non può tuttavia ritenersi sufficiente il richiamo del TAR all'art. 97 del codice che non prevede la partecipazione dei controinteressati nel caso di verifica dell'anomalia. Nel caso di specie, l'esercizio del diverso e ulteriore potere di autotutela avrebbe dovuto essere compiuto nel rispetto della l. n. 241 del 1990, mediante non solo la verifica delle condizioni previste dall'art. 21-nonies, ma anche degli oneri imposti dall'art. 7, cioè previa comunicazione a tutti i soggetti nei confronti dei quali il provvedimento finale avrebbe prodotto effetti.

14. Per le ragioni sopra esposte, l'appello va accolto e, per l'effetto, in riforma della sentenza impugnata, va accolto il ricorso di primo grado con conseguente annullamento del provvedimento di revoca dell'esclusione del RTI aggiudicatario.

15. In ragione della complessità della controversia, le spese del doppio grado di giudizio possono essere compensate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull'appello n. 2008 del 2023, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l'effetto, accoglie il ricorso di primo grado.

Compensa le spese del doppio grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

P. Corso

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