Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
Sezione I
Sentenza 30 agosto 2023, n. 13476

Presidente: Savo Amodio - Estensore: Viggiano

FATTO E DIRITTO

1. La società ricorrente impugnava il provvedimento in epigrafe per mezzo del quale l'Autorità garante della concorrenza e del mercato (Agcm) accertava la commissione di una pratica commerciale scorretta - vietata ai sensi degli artt. 20 e 22, comma 2, d.lgs. 6 settembre 2006 [recte: 2005, n. 206 - n.d.r.] (cod. cons.) - da parte dell'esponente, irrogando una sanzione amministrava pecuniaria.

1.1. In particolare, veniva contestato a Philip Morris di aver diffuso una pubblicità occulta del proprio prodotto Iqos (una particolare sigaretta elettronica) per mezzo di alcuni articoli comparsi sui periodici editi dalla società Conti edizioni.

2. Nonostante la rituale evocazione in giudizio, non si costituiva l'Autorità.

3. Alla pubblica udienza del 19 luglio 2023 il Collegio tratteneva la causa per la decisione di merito.

4. Esaurita l'esposizione dello svolgimento del processo è possibile illustrare i cinque motivi nei quali è articolato il ricorso.

4.1. Con la prima censura viene dedotta l'insussistenza di qualsivoglia intento promozionale nei messaggi censurati, nonché l'assenza di attività orientate a celare tale proposito: difatti, difetterebbe totalmente la prova diretta od indiretta del rapporto di committenza tra l'odierna ricorrente e l'editore. Inoltre, vi sarebbe un evidente nesso logico/narrativo tra il prodotto presentato ed il contenuto informativo dell'articolo, mentre non sarebbero riscontrabili espressioni ingiustificatamente elogiative né sovraesposizioni del marchio.

4.2. A mezzo della seconda doglianza si evidenzia l'assenza dell'elemento soggettivo dell'illecito, non avendo la ricorrente partecipato in alcun modo alla redazione o alla pubblicazione degli articoli, risultando la società esponente totalmente estranea al processo editoriale.

4.3. Tramite il terzo motivo viene denunciata la violazione dell'art. 9 l. 24 novembre 1981, n. 689, che regola il rapporto di specialità nel caso di concorso apparente di norme: orbene, l'aver reputato applicabile la generale disposizione posta dall'art. 22, comma 2, cod. cons., in luogo di quella speciale di cui all'art. 23, comma 1, lett. m), cod. cons. (contestata all'avvio del procedimento), costituirebbe evidenza dell'errore di diritto commesso dall'Autorità.

4.4. Con la quarta ragione di gravame, poi, si deduce l'erronea composizione del collegio dell'Autorità, mancando nel periodo d'interesse il presidente.

4.5. Infine, con l'ultimo motivo si lamenta la sproporzione della sanzione pecuniaria irrogata.

5. Nessuna censura è meritevole di positivo apprezzamento.

6. Principiando dalla doglianza procedimentale (quarto motivo), va data continuità al consolidato orientamento giurisprudenziale che reputa quello dell'Agcm un collegio imperfetto (cfr., sui criterî per l'individuazione dei collegi perfetti, C.d.S., Ad. plen., ord. 14 dicembre 2018, n. 17).

6.1. Invero, dall'analisi della disciplina di funzionamento dell'Autorità (v. art. 10 l. 10 ottobre 1990, n. 287 e del. Agcm 24 maggio 2017, n. 26614), emerge come, al fine di evitare la paralisi dell'attività, e garantire quindi la continuità dell'azione amministrativa (su questi profili v. C.d.S., Sez. VI, 24 novembre 2016, n. 4936), in caso di vacanza (o altro impedimento) del presidente, costui venga sostituito dal membro più anziano: esattamente ciò che è avvenuto nel caso di specie.

6.2. Anche il paventato pericolo di assunzione di una decisione unilaterale da parte del presidente facente funzioni appare in realtà una forzatura interpretativa: difatti, la contingente parità nel numero dei componenti del collegio non può costituire ostacolo alla spedita conclusione del procedimento istruttorio, pena la violazione dei generali principî di tempestività e buon andamento dell'azione amministrativa (art. 97 Cost. e art. 6 Cedu). D'altro canto, la prevalenza del voto del presidente in caso di parità è regola generale dell'ordinamento per superare eventuali paralisi nei procedimenti deliberativi degli organi collegiali (v. C.d.S., Sez. VI, 13 giugno 2022, n. 4779).

7. I primi tre motivi, invece, sono strettamente connessi da un punto di vista logico giuridico, sicché appare opportuno affrontarli congiuntamente, onde evitare ripetizioni.

7.1. In primo luogo, appare evidente, da un punto di vista oggettivo, come la condotta contestata dall'Agcm costituisca un tipico caso di pratica commerciale ingannevole (ai sensi dell'art. 22, comma 2, cod. cons.), in quanto il messaggio promozionale veniva presentato in maniera occulta, ossia senza indicare l'intento commerciale della pratica stessa, risultando così idoneo ad indurre (in astratto) il consumatore medio ad assumere una decisione negoziale che non avrebbe altrimenti preso.

7.2. Al fine di provare la sussistenza di una tale pratica appare necessario dimostrare, da un lato, la natura commerciale della comunicazione, tramite la prova del rapporto di committenza (ossia l'accordo tra l'editore e il soggetto desideroso di trasmettere il messaggio pubblicitario), nonché, dall'altro lato, l'omessa adozione di accorgimenti volti a rendere riconoscibile la promozione (v. C.d.S., Sez. VI, 14 settembre 2018, n. 5396).

7.3. Quanto al primo termine della verifica, considerato come non sempre sia possibile recuperare la prova diretta di un accordo illecito, deve ammettersi la possibilità di dimostrare il rapporto di committenza in via induttiva per il tramite di presunzioni, ossia con un ragionamento logico-inferenziale basato su indizî gravi, precisi e concordanti (segnatamente: il contenuto grafico e testuale del messaggio, le modalità di presentazione del prodotto, lo stile enfatico etc.): ed è proprio in questi termini che si è mossa l'Autorità nella vicenda in esame.

7.4. Difatti, nel primo articolo censurato (ossia quello denominato «A ruote fumanti (ma non troppo)» pubblicato sulla rivista «Auto», n. 3/18), esponendo consigli sulla cura dell'autovettura al fine di conservarne il valore economico, veniva affrontata la tematica relativa alle conseguenze del fumo di tabacco all'interno di un veicolo. Orbene, tralasciando le problematiche di tipo sanitario, l'articolo evidenzia come il fumo delle tradizionali sigarette determini un notevole deperimento del valore del bene: pertanto, viene consigliato (per chi non potesse rinunciare a fumare in macchina) di impiegare i nuovi dispositivi elettronici.

7.5. In particolare, tra questi ultimi, veniva segnalato «Iqos, l'innovativo dispositivo di Philip Morris International che scalda senza bruciare appositi stick di tabacco, eliminando la maggior parte delle sostanze nocive delle sigarette, la cenere e il fumo, il più grande danneggiatore delle auto degli italiani», che garantirebbe un «doppio vantaggio» sia «per il portafogli da una parte, [sia] per la ridotta dannosità alla salute di chi sale in macchina, dall'altra», concludendo con una domanda retorica: «D'altronde perché doverci perdere quando esistono delle valide alternative?».

7.6. Inoltre, una parte molto rilevante della pagina contenente l'articolo sopra descritto è occupata dalle immagini del dispositivo in questione, inquadrato sia di fronte che lateralmente, dove risulta ben leggibile sul prodotto il marchio Iqos.

7.7. Passando all'articolo «Cotto e mangiato magazine si rinnova» (pubblicato nel numero di novembre 2017 della rivista «AM motori e stili di vita»), va rilevato che in esso, oltre alla descrizione delle innovazioni apportate alla rivista (con più spazio alle immagini, più ricette e una grafica più accattivante), molto spazio è dedicato all'evento di presentazione della nuova versione del periodico. In particolare, l'articolo si sofferma sul menu a tema preparato per gli ospiti della serata denominato «Tutto alla giusta temperatura», il quale prendeva «ispirazione dalla tecnologia HeatControl di Iqos, basata su un sistema di controllo costante della temperatura, che permette di scaldare il tabacco a 300 gradi ed evitare la combustione, per un futuro senza fumo». Inoltre, nella stessa pagina è presente un riquadro ad hoc di notevoli dimensioni «Iqos smoke-free» dove sono descritte le caratteristiche del dispositivo, evidenziando come «Iqos è l'ultimo ritrovato della tecnologia di Philip Morris International, che scalda e non brucia appositi stick di tabacco, eliminando il processo di combustione caratteristico delle sigarette, senza cenere, fumo e odore persistente. Frutto di oltre 15 anni di ricerca e sviluppo, Iqos è il primo prodotto smoke-free del gigante del tabacco, pensato per tutti coloro che non vogliono o non sono in grado di smettere, che si pone come alternativa al fumo di sigaretta e, grazie all'assenza di combustione, ha il potenziale di ridurre il rischio di incorrere in malattie fumo correlate. Un progetto di rivoluzione globale per i fumatori che può contare già su oltre tre milioni di utilizzatori in tutto il mondo». In ultimo, l'articolo è accompagnato da un'immagine che riproduce, in maniera ben visibile, il dispositivo in questione con il relativo marchio Iqos.

7.8. Similmente, l'articolo «Tutto alla giusta temperatura», pubblicato sul distinto numero di novembre 2017 della rivista «Cotto e mangiato», include diverse fotografie di alcuni momenti dell'evento menzionato al precedente paragrafo. Anche in questo caso, viene descritto il tema della serata, ispirato «dalla tecnologia HeatControl di Iqos, dotata di un sistema di controllo costante della temperatura, che permette al dispositivo di scaldare il tabacco alla temperatura di 300 gradi evitando così il processo di combustione per un futuro senza fumo» e corredato da un'illustrazione delle caratteristiche del dispositivo all'interno di un riquadro che si sviluppa in senso verticale occupando metà della pagina.

7.9. In quest'ultimo riquadro, denominato «Tra design e tendenze», il dispositivo Iqos è descritto nei termini seguenti: «La serata di presentazione di Cotto e mangiato magazine si è svolta nell'Iqos embassy di foro Bonaparte a Milano. Iqos è l'ultimo ritrovato della tecnologia di Philip Morris International, che scalda e non brucia appositi stick di tabacco, eliminando il processo di combustione caratteristico delle sigarette, senza cenere, fumo e odore persistente. Frutto di oltre 15 anni di ricerca e sviluppo, Iqos è il primo prodotto smoke-free del gigante del tabacco, pensato per tutti coloro che non vogliono o non sono in grado di smettere, che si pone come alternativa al fumo di sigaretta e, grazie all'assenza di combustione, ha il potenziale di ridurre il rischio di incorrere in malattie fumo correlate. Un progetto di rivoluzione globale per i fumatori che può contare già su oltre tre milioni di utilizzatori in tutto il mondo». Anche in questo caso, in basso, è presente un'immagine del dispositivo Iqos che occupa la metà della pagina della rivista in cui è stata pubblicata.

7.10. Orbene, appare evidente che i servizî sulle riviste, oltre al contenuto specialistico, abbiano anche finalità promozionali del dispositivo commercializzato dall'odierna ricorrente: conseguentemente, corretta è la qualificazione di pubblicità redazionale operata dall'Autorità. Invero, l'enfasi e l'insistenza riposta negli articoli de quibus sul prodotto Iqos (estraneo all'oggetto del servizio), unita alla sua raffigurazione fotografica (con specifiche e dettagliate inquadrature sul marchio), avente chiaramente natura non strumentale alle finalità dei servizî, costituiscono elementi che consentono di sostenere la natura di pubblicità occulta della pubblicazione.

7.11. Viepiù, va precisato come per tutti gli articoli analizzati dall'Autorità vi è la prospettazione di vantaggi derivanti dall'utilizzo del dispositivo di Iqos (unita alla menzione del particolare favore che il prodotto avrebbe già incontrato tra i consumatori) che risultano totalmente avulsi dal contesto degli articoli. Risulta quindi chiaro come gli articoli illustrati abbiano palesemente superato i limiti espositivi fissati dalla giurisprudenza amministrativa in tema di pubblicità occulta, avendo veicolato un messaggio promozionale in maniera surrettizia, celato in un apparente servizio avente esclusiva valenza informativa: da tali elementi coerentemente l'Agcm ha formulato un giudizio (non manifestamente illogico) di sussistenza del rapporto di committenza (cfr. C.d.S., Sez. VI, 30 aprile 2019, n. 2814).

7.12. Viceversa, non persuadono le argomentazioni difensive, in particolare il riferimento ad un servizio giornalistico pubblicato dalla rivista inglese «Carbuyer», che avrebbe ispirato l'autore di «A ruote fumanti (ma non troppo)»: difatti, la censura dell'Autorità non concerne i consigli su come prevenire svalutazioni della propria vettura, bensì come ciò possa essere evitato per mezzo di uno specifico prodotto, indicato con tutti i riferimenti commerciali del caso (immagine, marchio, società produttrice etc.). In altre parole, l'articolo non si è limitato ad evidenziare come le sigarette elettroniche riducono il rischio di un deprezzamento del veicolo, quanto ha precipuamente indicato nel prodotto Iqos lo strumento idoneo per evitare tale vulnus economico.

7.13. Similmente, quanto agli altri due articoli censurati dall'Autorità, appare evidente che totalmente artificioso è il tentativo di individuare una correlazione tra la necessità di controllare la temperatura nel mondo della cucina e in quello del tabacco: difatti, l'evento di presentazione della nuova grafica della rivista «Cotto e mangiato» ospitato nello spazio Iqos embassy di Milano, appare descritto incentrando la narrazione sulla marca e sulle caratteristiche del prodotto da fumo, inquadrato senza alcuna coerenza con il contesto narrativo e fotografico dei servizî. Difatti, le immagini del dispositivo sono Iqos ingrandite - a volte anche in modo sproporzionato rispetto alla parte descrittiva del servizio - ed isolate dal contesto, non essendo invero necessarie alla narrazione dell'evento, né all'illustrazione della nuova veste grafica della rivista.

7.14. Infine, quanto all'adozione di idonei accorgimenti diretti a stabilire la riconoscibilità del messaggio, va rilevato come nessun articolo contenesse alcuna indicazione per renderne evidente la natura promozionale (es. difettano espressioni quali «informazione pubblicitaria» ovvero l'impiego di format grafici che possano rendere riconoscibile la diversa finalità del messaggio).

7.15. Infine, un'ultima notazione sul rapporto di committenza: come si è già evidenziato, non è stato rinvenuto alcun documento che attesti la sussistenza dello stesso; nondimeno, dall'attività ispettiva emergeva, da un lato, la detenzione di copie degli articoli da parte dell'odierna ricorrente, dall'altro, la trasmissione di una mail interna alla società editrice che richiedeva un incremento della raccolta pubblicitaria, coinvolgendo all'uopo anche la redazione ed invitando la creazione di contenuti pubbliredazionali. Si tratta, a ben vedere, di elementi oggettivi che convalidano la valutazione operata dall'Agcm: d'altronde, le allegazioni di parte ricorrente non appaiono in grado di instillare un dubbio ragionevole nel giudizio degli elementi raccolti dall'Autorità.

7.16. Tale osservazione consente di superare anche la problematica della colpevolezza dell'odierna ricorrente: sul punto, appare sufficiente osservare come la prova del rapporto di committenza, fornita nei modi anzidetti, rappresenti circostanza sufficiente a dimostrare anche la sussistenza della negligenza del professionista. Invero, costituisce comportamento contrario alla diligenza professionale prevista dal codice del consumo (giustificante indi la comminazione di una sanzione amministrativa) affidare una promozione in maniera occulta ad un editore.

7.17. Quanto al rapporto tra le fattispecie, va unicamente precisato come nessuna violazione dell'art. 9 l. 689 cit. è ravvisabile nel caso di specie. Difatti, la disposizione è dettata unicamente per regolare un'ipotesi di concorso apparente di norme, ossia quando un medesimo fatto è sanzionato da più disposizioni di legge, prevedendo l'applicazione di quella speciale. Viceversa, nel caso in esame l'Autorità semplicemente precisava la contestazione, ossia, in luogo di contestare l'ipotesi particolare di cui all'art. 23, comma 1, lett. m), cod. cons., ravvisava una violazione del generico precetto di cui all'art. 22, comma 2, cod. cons. In altre parole, nel caso di specie non vi è una condotta sussumibile in plurime fattispecie sanzionatorie, bensì unicamente in quella generale.

7.18. Si tratta quindi (al più) di un «mutamento» del fatto contestato che si inserisce nella fisiologia procedimentale: difatti, è palese che l'Agcm abbia semplicemente proceduto a precisare la condotta reputata illecita all'esito dell'istruttoria condotta (v. C.d.S., Sez. VI, 11 maggio 2017, n. 2177). In tal senso è connaturale ai procedimenti per pratiche commerciali scorrette la possibilità per l'Agcm di adeguare la contestazione dell'illecito in relazione alle emergenze istruttorie: d'altro canto, negare tale facoltà determinerebbe l'inutilità della partecipazione procedimentale.

7.19. Viepiù, l'esposizione dell'illecito nell'atto di contestazione appare sufficientemente chiara, precisa e puntuale, indicando specificamente quali condotte l'Agcm aveva reputato ingannevoli: la mancata indicazione della singola fattispecie, tra le plurime individuate dagli artt. 22 e 23 cod. cons., non determina ex se la genericità della contestazione, avendo l'amministrazione esplicitato, per mezzo dell'ampia motivazione, le ragioni per le quali reputava la pratica ingannevole nonché idonea a limitare considerevolmente la libertà di scelta del consumatore (sul punto, v. T.A.R. Lazio, Sez. I, 3 maggio 2022, n. 5499).

8. In ultimo, sulla quantificazione della sanzione, appare evidente che l'Autorità abbia fatto corretta applicazione dei parametri normativi che regolano la fattispecie: in particolare, quanto alla gravità della pratica, si è tenuto conto della dimensione economica del professionista (il cui fatturato nel 2017 era superiore al miliardo e trecento milioni di euro, con un utile di 38 milioni di euro), della rilevanza dell'impresa (operante nel settore del tabacco e, quindi, fornitrice di un prodotto soggetto a monopolio fiscale), della natura insidiosa della condotta contestata (su cui v. anche il parere dell'Autorità per le garanzie nelle comunicazioni) e della durata della violazione.

8.1. La valutazione appare, quindi, rispondente ad un criterio di adeguatezza, anche sotto il profilo della deterrenza, oltre che ai principî di logicità e ragionevolezza che regolano in genere l'azione amministrativa: difatti, l'importo finale comminato veniva calcolato tenendo conto degli elementi appena ricordati, giungendo, infine, ad una somma pari allo 0,05% del fatturato (pari, tra l'altro, ad un decimo del massimo edittale). In definitiva, l'importo della sanzione applicata risulta non solo congruo e proporzionato, ma anche pienamente in linea con i criterî avallati dalla giurisprudenza (cfr., per tutte, T.A.R. Lazio, Sez. I, 8 luglio 2022, n. 9428).

9. Per le ragioni esposte, il ricorso è definitivamente rigettato.

10. Non si procede alla liquidazione delle spese, stante la mancata costituzione in giudizio dell'Autorità.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Nulla per le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.