Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria
Sezione I
Sentenza 18 settembre 2023, n. 1157

Presidente: Correale - Estensore: Tallaro

FATTO

1. Viene messo in discussione, d'innanzi a questo Tribunale Amministrativo Regionale, il provvedimento del responsabile del Settore IV del Comune di Bisignano, quale responsabile del procedimento, di esclusione dell'ATI Silvestri Gaetano Pio - Edil Service di Terranova Annunziato dalla gara per l'affidamento dei lavori consistenti in "Interventi di miglioramento sismico ed efficientamento energetico di un edificio destinato ad edilizia residenziale pubblica e riqualificazione del verde di pertinenza".

Il provvedimento si fonda sulla constatazione che l'offerta tecnica presentata dall'ATI concorrente non sarebbe conforme alle specifiche tecniche previste dall'amministrazione, contemplando, in difformità da quanto statuito nella lex specialis di gara, una variante (installazione di sei ascensori interni) che necessita dell'acquisizione di nuove autorizzazioni.

2. L'ATI esclusa, invero, premesso che la sua offerta era stata giudicata dalla commissione valutatrice come la migliore, ha dedotto l'illegittimità della determinazione, in quanto: a) il responsabile del procedimento non era competente a rivalutare l'offerta tecnica del concorrente, che la commissione valutatrice non aveva invece considerato difforme dalle specifiche tecniche richieste; b) sul piano sostanziale, la variante presentata non richiederebbe alcuna autorizzazione; c) in ogni caso, l'eventuale difformità delle varianti proposte rispetto alle specifiche avrebbe potuto comportare la mancata attribuzione di un punteggio aggiuntivo, e non anche l'espulsione dell'operatore dalla gara; d) ancora, l'esclusione sarebbe stata adottata in una fase procedimentale, quella di verifica delle eventuali anomalie dell'offerta, impropria; e) in via subordinata, sarebbe illegittima la clausola espulsiva prevista della legge di gara, in violazione del principio di tassatività delle clausole di esclusione.

3. Il Comune di Bisignano, costituitosi, ha difeso il proprio operato.

In particolare, ha escluso l'ingerenza del responsabile del provvedimento in valutazioni tecniche sulla qualità dell'offerta e ha ribadito che l'installazione di ascensori comporta l'acquisizione di ulteriori autorizzazioni. Ha sottolineato che il ricorso non sarebbe assistito da adeguato interesse. Innanzitutto, non conterrebbe la contestazione di tutte le ragioni dell'esclusione. In secondo luogo, assunto che l'operatore concorrente ha presentato una variante al progetto posto a base di gara, detta variante non avrebbe giammai potuto essere valorizzata in sede di valutazione del progetto; ergo, l'ATI ricorrente avrebbe dovuto ottenere un punteggio notevolmente inferiore, che priverebbe d'utilità l'accoglimento del ricorso, all'esito del quale giammai l'opera potrebbe essergli assegnata.

4. Analoghe argomentazioni ha speso Isimpresa s.r.l.s., controinteressata.

5. Alla camera di consiglio del 6 settembre 2023, sussistendone i presupposti e previo avviso alle parti, il ricorso è stato trattato nel merito e spedito in decisione ai sensi dell'art. 60 c.p.a.

DIRITTO

6. Va, in prima battuta, richiamato l'insegnamento della giurisprudenza (cfr. TAR Campania, Napoli, Sez. I, 3 gennaio 2022, n. 42) per cui l'attività di valutazione dell'offerta tecnica rientra nelle dirette prerogative della commissione di gara e non del RUP, in linea con quanto disposto dall'art. 77, comma 1, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, recante il codice dei contratti pubblici: tale disposizione deve essere letta congiuntamente all'art. 33 del medesimo testo normativo, che assegna alla stazione appaltante il potere di approvare la proposta di aggiudicazione formulata dalla commissione, potendo richiedere a questa chiarimenti e documenti, senza tuttavia sostituirsi all'attività specialistica rimessa ai commissari; del resto, anche la previsione di specifici requisiti di professionalità dei membri delle commissioni di gara contenuta nell'art. 84 del codice dei contratti pubblici dimostra che la valutazione delle offerte sia rimessa in via esclusiva alla commissione e non possa essere surrogata dalla stazione appaltante che, al più, potrebbe formulare rilievi e stimolare un riesame della valutazione condotta, ma giammai provvedere in sostituzione di essa, ponendosi altrimenti nel nulla le stesse garanzie di professionalità prescritte dal codice.

7. Ebbene, come lamentato in ricorso, nel caso di specie il responsabile del procedimento, al fine di pervenire all'esclusione, ha dovuto procedere alla rivalutazione dell'offerta tecnica dell'operatore economico ricorrente, concludendo che essa conteneva delle varianti non ammissibili.

8. È dunque fondato il primo, assorbente motivo di ricorso, incentrato sulla incompetenza dell'organo che ha assunto la determinazione contestata, il quale comunque non poteva pronunciare sull'esclusione, anche in riferimento ad altre eventuali ragioni.

Pertanto, il ricorso va accolto e, conseguentemente, l'esclusione e l'aggiudicazione contestate debbono essere annullate.

9. L'interesse di parte ricorrente alla rimozione del provvedimento assunto da soggetto incompetente è di palese evidenza, salva la possibilità per il responsabile del procedimento di chiedere alla commissione valutatrice i necessari chiarimenti e sottoporre ad essa la questione da lui rilevata.

10. Le spese del giudizio debbono essere regolate secondo il principio della soccombenza della stazione appaltante, potendosi compensare con la controinteressata.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:

a) lo accoglie e, per l'effetto, annulla:

- il provvedimento di esclusione dell'ATI ricorrente, comunicato con nota del 29 giugno 2023, prot. n. 0011653/2023;

- la determinazione del responsabile del Settore IV del Comune di Bisignano del 30 giugno 2023, RG 480, di aggiudicazione della gara;

b) condanna il Comune di Bisignano, in persona del Sindaco in carica, alla rifusione, in favore di Gaetano Pio Silvestri, nella qualità, delle spese e competenze di lite, che liquida nella misura complessiva di euro 5.000,00, oltre al rimborso del contributo unificato e delle spese generali nella misura del 15%, nonché oltre a IVA e CPA come per legge. Compensa per il resto.

Salvi ulteriori provvedimenti dell'amministrazione.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.