Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata
Sentenza 25 settembre 2023, n. 552

Presidente: Donadono - Estensore: Mariano

FATTO E DIRITTO

1. Con il ricorso in esame, depositato in data 9 maggio 2023 ed integrato da due atti di motivi aggiunti depositati in data 7 luglio 2023 e 31 luglio 2023, la società deducente (capogruppo del costituendo R.T.I. Unimed s.c.a.r.l.-Cam Power s.r.l.-Nukem s.p.a.) ha impugnato gli atti specificati in epigrafe relativi allo svolgimento ed all'aggiudicazione della procedura di gara per la "realizzazione dell'impianto di cementazione prodotto finito (ICPF) presso il Sito Sogin Itrec di Trisaia".

1.1. Risulta in fatto quanto segue:

- la procedura di gara de qua costituisce la riedizione di una precedente procedura relativa alla medesima commessa, indetta con avviso pubblicato in data 31 agosto 2021 e annullata dalla stazione appaltante per l'assenza di offerte valide, tenuto conto dell'intervenuta esclusione del R.T.I. consorzio stabile Ansaldo New Clear-Monsud s.p.a.-Fucina Italia s.r.l. (determinazione impugnata dinanzi a questo Tribunale R.G. n. 267/2022, giudizio conclusosi con sentenza di rigetto n. 464/2002, confermata in appello da Consiglio di Stato n. 511/2023) e della non ammissione del secondo e ultimo partecipante, il R.T.I. Nukem-Unimed-CamPower, per non avere la relativa offerta tecnica superato la soglia di sbarramento all'uopo fissata dalla lex specialis (determinazione impugnata dinanzi a questo Tribunale R.G. n. 460/2022, giudizio conclusosi con sentenza di inammissibilità n. 835/2022, non appellata);

- in data 27 dicembre 2022, è stato pubblicato l'avviso pubblico finalizzato ad individuare e selezionare gli operatori economici interessati a partecipare alla procedura negoziata, da esperire ai sensi dell'art. 50 della direttiva 2014/25/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014 sugli appalti pubblici, per l'affidamento dell'appalto misto di lavori, servizi e forniture per la "realizzazione dell'impianto di cementazione prodotto finito (ICPF) presso il Sito Sogin Itrec di Trisaia", nell'ambito degli interventi di cui all'art. 34, comma 1, lett. a), del d.l. 21 giugno 2022, n. 73;

- nell'avviso pubblico è stato specificato:

i. che "alla procedura negoziata potranno partecipare unicamente gli operatori economici che avranno ricevuto l'invito dalla Stazione Appaltante a presentare apposita offerta" (cfr. art. 5);

ii. la data del 24 gennaio 2023, ore 12:00, quale termine per presentare la manifestazione di interesse per la realizzazione dell'appalto (cfr. art. 8);

iii. che le manifestazioni di interesse presentate sarebbero state scrutinate dal responsabile del procedimento (art. 9, comma 1); che l'elenco di quelle ammesse a partecipare alla procedura negoziata sarebbe stato pubblicato solo in occasione della prima seduta della procedura (art. 9, commi 1 e 2) e che agli operatori inclusi nell'elenco sarebbe stato inviato invito a partecipare alla procedura negoziata (art. 9, comma 3);

iv. che "La procedura negoziata si svolgerà con utilizzo della piattaforma informatica di Sogin s.p.a. e nell'invito saranno indicati le modalità e il termine perentorio di trasmissione dell'offerta da parte degli operatori economici ammessi, che sarà fissato in data che non ricada oltre i successivi 45 (quarantacinque) giorni, naturali e consecutivi, dalla trasmissione degli inviti" (cfr. art. 9, comma 4);

- con provvedimento del 20 gennaio 2023, Sogin s.p.a. (all'uopo sollecitata da alcuni operatori, tra cui il R.T.I. consorzio stabile Ansaldo New Clear e il R.T.I. Tecnomec) ha deciso la proroga della scadenza della presentazione delle manifestazioni di interesse alla data 6 febbraio 2023, ore 12:00;

- in data 14 febbraio 2023, Sogin s.p.a. ha trasmesso agli operatori economici che avevano presentato la manifestazione di interesse la comunicazione di ammissione alla successiva fase della procedura negoziata, fissando il termine finale di presentazione dell'offerta al 23 marzo 2023;

- con successivo avviso del 15 marzo 2023, la stazione appaltante - premesso di volersi avvalere «della facoltà di adottare, per la procedura di selezione del contraente de qua, la c.d. "inversione procedimentale"» - ha prorogato il termine per la presentazione delle offerte al 31 marzo 2023, ore 23:59;

- con un ulteriore avviso del 31 marzo 2023, il responsabile del procedimento ha comunicato che "per la presentazione delle rispettive offerte, gli operatori avranno tempo sino al 14 aprile 2023 (ore 14:00)";

- con provvedimento del 3 aprile 2023 il commissario di Sogin s.p.a., nel premettere che "nr. 2 concorrenti che avevano effettuato il sopralluogo obbligatorio, non ricompresi tra quelli che avevano presentato offerta per la precedente gara esitata con la mancata aggiudicazione, comunicavano, in data 30 marzo 2023 e 31 marzo 2023, l'impossibilità di presentare offerta nel termine in ragione della dedotta circostanza che la tempistica di cui all'Avviso non consentiva di ottenere offerte da parte di fornitori di item di rilevanza primaria per la tipologia di impianto o i prezzi delle forniture strategiche, chiedendo contestualmente (con la prima) una proroga del termine di presentazione dell'offerta" e che "in pari data 31 marzo 2023, al fine di favorire gli obiettivi pro-concorrenziali e data la complessità dell'appalto, stante la imminente scadenza del termine di presentazione delle offerte prevista per lo stesso giorno, lo scrivente Commissario autorizzava il Responsabile del procedimento a fissare il termine di presentazione delle offerte in una data che non ricadesse oltre i successivi 60 (sessanta) giorni naturali e consecutivi, dalla trasmissione degli inviti, anziché 45 (quarantacinque) così come previsto dall'art. 9, comma 4, dell'Avviso pubblico", ha convalidato la variazione dell'avviso pubblico autorizzata in data 31 marzo 2023 e modificato l'art. 9, comma 4, del medesimo avviso nel senso di seguito riportato: «La procedura negoziata si svolgerà con utilizzo della piattaforma informatica di Sogin s.p.a. e nell'invito saranno indicati le modalità e il termine perentorio di trasmissione dell'offerta da parte degli operatori economici ammessi, che sarà fissato in data che non ricada oltre i successivi 60 (sessanta) giorni, naturali e consecutivi, dalla trasmissione degli inviti»;

- in data 29 maggio 2023 la gara si è conclusa con l'aggiudicazione in favore del R.T.I. composto dal consorzio stabile Ansaldo New Clear (mandataria-capogruppo) e Monsud s.p.a. (mandante), con un punteggio totale complessivo di 72,749 (di cui 62,8 per l'offerta tecnica e 9,949 per l'offerta economica); secondo graduato è il R.T.I. composto da Tecnomec Engineering s.r.l. (mandataria-capogruppo) e Proger s.p.a. (mandante), con un punteggio finale complessivo di 67,905 (di cui 58 per l'offerta tecnica e 9,905 per l'offerta economica); terzo graduato il R.T.I. deducente composto da Unimed s.c.a.r.l. (mandataria-capogruppo) e Cam Power s.r.l.-Nukem s.p.a. (mandanti), con un punteggio finale complessivo di 65,400 punti (di cui 55,4 per l'offerta tecnica e 10 per l'offerta economica);

- successivamente, in data 14 luglio 2023, all'esito delle attività di verifica dei requisiti in capo ai concorrenti, la stazione appaltante ha adottato un provvedimento di esclusione nei confronti del costituendo R.T.I. Unimed (di cui la deducente era capogruppo), oltreché del R.T.I. Tecnomec (secondo graduato), disponendo altresì il conseguente aggiornamento della graduatoria finale della procedura di gara, essendo stata accertata la riconducibilità delle offerte dei due operatori ad un unico centro decisionale, in violazione dell'art. 80, comma 5, lett. m), del d.lgs. n. 50/2016 (a motivo della parziale sovrapponibilità testuale delle rispettive offerte tecniche, dell'identità della compagnia assicurativa per la prestazione della garanzia provvisoria da allegare all'offerta, nonché dell'ulteriore circostanza per cui i difensori del R.T.I. Tecnomec nel connesso giudizio R.G. n. 319/2023, introdotto avverso l'aggiudicazione della procedura per cui è causa, sarebbero gli stessi che hanno curato la difesa del R.T.I. Unimed nel giudizio dinanzi a questo Tribunale R.G. n. 460/2022, relativo all'esclusione disposta a suo carico da Sogin s.p.a. nella precedente gara indetta nel 2021);

1.2. Con il ricorso introduttivo è stato impugnato, inter alia, il richiamato provvedimento commissariale del 3 aprile 2023, recante la proroga del termine di presentazione delle offerte, per le seguenti ragioni:

- in nessun caso un mero impedimento soggettivo di singoli operatori potrebbe giustificare la proroga del termine, a fortiori in una procedura, quale quella in esame, connotata da dichiarate esigenze di straordinaria celerità;

- il provvedimento di proroga dei termini assunto dal responsabile del procedimento in data 31 marzo 2023 sarebbe affetto da nullità per carenza di potere, considerato che siffatta proroga avrebbe potuto essere disposta esclusivamente dall'organo munito del potere di modificare l'avviso pubblico (ossia il commissario di Sogin s.p.a.); trattandosi di atto nullo, esso non sarebbe convalidabile, con conseguente illegittimità dello stesso provvedimento commissariale di convalida;

- l'atto commissariale di convalida sarebbe comunque illegittimo per difetto di motivazione e per carenza di istruttoria.

1.3. Con un primo atto di motivi aggiunti, notificato in data 27 giugno 2023 e depositato in data 7 luglio 2023, è stato impugnato il sopraggiunto provvedimento di aggiudicazione della procedura di gara del 29 maggio 2023, per le seguenti ragioni.

In via derivata, gli R.T.I. primo e secondo graduato avrebbero beneficiato dell'illegittima proroga dei termini di presentazione delle offerte, avversata con il ricorso introduttivo, con effetti vizianti di portata escludente a carico di entrambe le offerte.

In via autonoma:

- il R.T.I. aggiudicatario avrebbe beneficiato dell'illegittimo vantaggio competitivo già riscontrato dalla stessa Amministrazione in occasione della precedente procedura di gara relativa al medesimo appalto (annullata per l'assenza di offerte valide e di cui quella oggetto di causa rappresenta la riedizione), allorquando è stata disposta (con provvedimento confermato in sede giurisdizionale da T.A.R. Basilicata n. 464/2002 e Consiglio di Stato n. 511/2023) l'esclusione del R.T.I. con capogruppo consorzio stabile Ansaldo New Clear e le mandanti Monsud s.p.a. e Fucina Italia s.r.l. (essendosi accertato che la mandante Fucina Italia s.r.l. era partecipata al 30% dalla società S.R.S. s.r.l. che aveva redatto il 18% degli elaborati del progetto esecutivo messo a base di gara e che tali elaborati erano stati supervisionati ed approvati da un soggetto che ricopriva nel contempo il ruolo di direttore tecnico e consigliere di amministrazione di S.R.S. e quello di consigliere di amministrazione della società Fucina Italia s.r.l.);

- nel richiamato giudizio amministrativo, si è riscontrato che l'attività progettuale prodromica all'indizione della gara svolta per conto di Sogin s.p.a. ha compreso la redazione di documenti attinenti all'offerta economica, di prezziari, delle liste delle lavorazioni e dei computi metrici dei lavori relativi alle categorie OG9, OS18, OS4 e OS30 e, tra le altre cose, ha avuto ad oggetto anche n. 6 schede analisi prezzi che non sono mai state messe a disposizione di nessun altro concorrente;

- detto indebito vantaggio sarebbe tuttora riscontrabile, malgrado la mandante Fucina Italia s.r.l. non sia più nella compagine del raggruppamento, in quanto l'offerta presentata in gara, in relazione ai profili sopra evidenziati, è comunque rimasta la stessa.

In via subordinata, è dedotto che:

- nel terzo avviso agli operatori economici del 27 marzo 2023, Sogin s.p.a. avrebbe illegittimamente svelato, sia pure in modo indiretto, l'identità di almeno due soggetti invitati alla procedura negoziata allorché ha scritto che: "Alla data del 10 marzo 2023 Sogin s.p.a. ha ricevuto nr. 3 (tre) richieste di proroga del termine di presentazione dell'offerta. Tra i richiedenti non risultavano gli operatori che avevano presentato offerta alla precedente gara esitata con la mancata aggiudicazione...";

- poiché alla precedente gara esitata con la mancata aggiudicazione avevano presentato offerta solo due soggetti, vale a dire il R.T.I. Unimed ed il R.T.I. con capogruppo il consorzio stabile Ansaldo New Clear, Sogin avrebbe implicitamente reso noti anzitempo i nominativi di alcuni dei soggetti invitati alla procedura negoziata;

- tale comunicazione sarebbe in aperto contrasto con il divieto, stabilito dall'art. 53, commi 2, lett. b), e 3, del d.lgs. n. 50/2016, di divulgare i nominativi dei soggetti invitati alla procedura negoziata fino alla scadenza dei termini di presentazione delle offerte, a garanzia di una valutazione imparziale delle offerte.

1.4. Con un secondo atto di motivi aggiunti, notificato in data 27 luglio 2023 e depositato in data 31 luglio 2023, è stato impugnato l'ulteriore provvedimento, dianzi richiamato, con cui si è disposta l'esclusione dalla procedura di gara del R.T.I. Unimed e di quello secondo graduato.

L'impugnazione è affidata alle seguenti censure.

Tale determinazione sarebbe illegittima per violazione del contraddittorio endoprocedimentale, in quanto la comunicazione di avvio del procedimento di verifica dei requisiti del 14 giugno 2023 (e le ulteriori richieste di chiarimento del 21 giugno 2023 e del 28 giugno 2023) non avrebbero correttamente esposto le ragioni dell'esclusione refluite nel provvedimento finale.

È, inoltre, contestata sotto più profili l'ipotizzata riconducibilità ad un unico centro decisionale delle offerte del R.T.I. Unimed e di quello Tecnomec:

- anzitutto, tale conclusione sarebbe illogica se si considera che il R.T.I. Unimed ha contestato in giudizio la concessione, in favore dello stesso R.T.I. Tecnomec, della proroga del termine di presentazione delle offerte; il che renderebbe poco credibile l'esistenza di un raccordo tra i due partecipanti;

- in ogni caso, gli indizi di collegamento ravvisati dalla stazione appaltante sarebbero privi dei necessari caratteri di gravità, precisione e concordanza.

2. Si sono costituiti in giudizio Sogin s.p.a., consorzio stabile Ansaldo New Clear e Monsud s.p.a., nonché Tecnomec Engineering s.r.l.

3. All'udienza pubblica del 20 settembre 2023 la causa è stata trattenuta in decisione.

4. Il ricorso è infondato.

Deve, infatti, ritenersi che l'avversata proroga dei termini per la presentazione delle offerte è intervenuta in modo generalizzato (non ledendo, dunque, la par condicio) e tempestivo (prima della scadenza dell'originario termine), al fine di ovviare alle difficoltà di partecipazione rappresentate da più operatori economici (avuto riguardo all'oggettiva complessità della procedura), senza incidere significativamente sulla tempistica della procedura di affidamento (essendosi determinata una dilazione di soli 14 giorni). Né, in linea con quanto riconosciuto da condivisibile giurisprudenza (cfr. T.A.R. Basilicata, n. 73/2021; T.A.R. Friuli-Venezia Giulia, n. 224/2022; T.A.R. Puglia, n. 775/2018), può ritenersi che gli artt. 79 del d.lgs. n. 50/2016 e 66 della direttiva n. 2014/25/UE ostino a tale soluzione, recando essi unicamente l'enumerazione delle ipotesi in cui l'Amministrazione deve disporre la proroga, senza nulla disporre in merito alla differente ipotesi, qui rilevante, dell'esercizio discrezionale di tale potere (che non incontra preclusioni di sorta, purché, come in specie, sorretto da adeguata e congrua motivazione).

Sotto altro profilo, è opinione del Collegio che il provvedimento di proroga adottato dal R.U.P. non fosse affetto da vizio di nullità per carenza assoluta di potere ex art. 21-septies della l. n. 241/1990, configurabile solo nei casi estremi in cui un atto non può essere radicalmente emanato da un'Autorità amministrativa, che non ha alcun potere nel settore, neppure condividendone la titolarità con un'altra amministrazione (cfr. C.d.S., Sez. II, 14 gennaio 2022, n. 272), bensì da mera incompetenza. Tale determinazione è stata, dunque, legittimamente convalidata dal commissario di Sogin s.p.a., con provvedimento puntualmente enunciativo, come emerge dalla sua mera lettura, del vizio da sanare e della volontà di sanare (nonché delle relative motivazioni).

5. Nell'ordine di esame delle questioni, il Collegio ritiene di scrutinare prioritariamente il secondo atto di motivi aggiunti, siccome diretto a contestare l'intervenuta esclusione dalla gara del R.T.I. Unimed (essendo la valida partecipazione presupposto per il conseguimento dell'aggiudicazione).

Tale gravame è infondato.

5.1. A fondamento della reiezione delle censure ricavate in via derivata dal ricorso, valgono le considerazioni sopra esposte.

5.2. Con riferimento alle censure proposte in via autonoma avverso l'intervenuta esclusione dalla procedura del R.T.I. Unimed (motivata in ragione della riconducibilità ad un unico centro decisionale dell'offerta di detto R.T.I. e di quello, secondo classificato, Tecnomec), si osserva quanto segue.

5.2.1. Anzitutto, deve escludersi la violazione delle garanzie partecipative nello svolgimento del subprocedimento di verifica dei requisiti (che ha condotto all'esclusione sub iudice), in quanto, come risulta in atti e contrariamente a quanto opinato nel gravame, il R.T.I. Unimed è stato invitato dalla stazione appaltante a contraddire sul profilo più rilevante ai fini della maturazione della causa di esclusione (ossia la parziale identità contenutistica della sua offerta e di quella del R.T.I. secondo classificato), con le note del 14 giugno 2023, del 21 giugno 2023 e del 28 giugno 2023. In ogni caso, l'ipotizzata violazione assume valenza formale, ai sensi dell'art. 21-octies, comma 2, della l. n. 241/1990, in quanto, come appresso chiarito, la società ricorrente non ha enunciato nel processo persuasivi argomenti che, qualora introdotti in sede procedimentale, sarebbero stati idonei a modificare sostanzialmente l'esito escludente della verifica.

5.2.2. Parimenti infondate sono le contestazioni a confutazione degli indici di collegamento che la stazione appaltante ha posto a fondamento del giudizio escludente ex art. 80, comma 5, lett. m), del d.lgs. n. 50/2016.

Preliminarmente, non è persuasiva la tesi ricorsuale che nega l'occorrenza della richiamata fattispecie escludente in ragione del modus agendi del R.T.I. Unimed (avuto riguardo, in particolare, all'impugnazione della decisione della stazione appaltante, favorevole per il R.T.I. Tecnomec, di accordare una proroga dei termini di presentazione delle offerte), atteso che la valutazione circa l'unicità del centro decisionale postula semplicemente l'astratta idoneità della situazione a determinare un concordamento delle offerte, non anche necessariamente che l'alterazione del confronto concorrenziale si sia effettivamente realizzata, nel caso concreto, essendo quella delineata dal legislatore una fattispecie di pericolo (cfr. C.d.S., Sez. V, n. 28 marzo 2023, n. 3158; Sez. V, 22 ottobre 2018, n. 6010).

Nel merito, è opinione del Collegio che i plurimi indici di collegamento sostanziale individuati dalla stazione appaltante siano, complessivamente intesi, dotati [di] quei caratteri di gravità, precisione e concordanza, oltreché di credibilità logica e giustificanti l'avversata conclusione; né le censure variamente esposte nel gravame si appalesano idonee a vulnerare l'attendibilità del giudizio inferenziale al quale la stazione appaltante è pervenuta.

Nella specie:

- risulta per tabulas e non è realmente controverso che le offerte tecniche del R.T.I. Unimed e del R.T.I. Tecnomec presentino elementi di sovrapponibilità redazionale (il riferimento ad "attività portuali", peraltro non pertinente con l'oggetto dell'appalto, contenuto a pag. 5 dell'offerta del R.T.I. Unimed e a pag. 27 dell'offerta del R.T.I. Tecnomec; la descrizione delle modalità di gestione dei materiali estratti, raccolti o recuperati, contenuta a pag. 51 dell'offerta del R.T.I. Unimed e a pag. 63 dell'offerta del R.T.I. Tecnomec), che non sono sorretti da persuasive letture alternative, considerato che quelle proposte nel gravame (l'identità del dato normativo di riferimento, l'utilizzo di un linguaggio comune dei consulenti tecnici che hanno affiancato i concorrenti, una possibile fuga di informazioni aziendali riservate) si presentano essenzialmente assertive e, comunque, scarsamente credibili, vieppiù se si considera che i richiamati elementi si inseriscono in un contesto di plurimi e convergenti indici di collegamento sostanziale tra i due concorrenti;

- egualmente incontestabile è la circostanza che i due operatori hanno presentano garanzie provvisorie rilasciate dalla medesima compagnia assicurativa (con sede in Cipro) ed emesse a soli due giorni di distanza l'una dall'altra; né rileva che il collocamento delle polizze sia avvenuto per il tramite di un intermediario, atteso che tale occorrenza "non smentisce l'ipotesi di cui alla disposizione di legge ora richiamata, ma anzi conferma che i due operatori economici, rivoltisi allo stesso professionista, erano nelle condizioni di formulare offerte coordinate in vista del sopra esposto unitario obiettivo comune ad entrambi" (cfr. C.d.S., Sez. V, 28 marzo 2023, n. 3158);

- è parimenti provato in fatto l'ulteriore profilo dell'identità dei difensori del R.T.I. Tecnomec nel connesso giudizio R.G. n. 319/2023, introdotto avverso l'aggiudicazione della procedura per cui è causa, con quelli che hanno curato la difesa del R.T.I. Unimed nel precedente giudizio, relativo alla medesima gara, dinanzi a questo Tribunale R.G. n. 460/2022; le contestazioni formulate al riguardo si presentano anch'esse assertive e, essenzialmente, non credibili alla luce del complessivo quadro indiziario in cui la circostanza de qua si inserisce in modo convergente ed avvalorante.

6. Il primo atto di motivi aggiunti è infondato relativamente alle censure ricavate in via derivata dal ricorso, per le ragioni dianzi esposte.

Si appalesano, invece, inammissibili per carenza di interesse le censure proposte in via autonoma nei confronti del provvedimento di aggiudicazione (non conducenti alla rinnovazione della procedura), atteso che queste ultime sono dirette a contestare unicamente la posizione del R.T.I. primo graduato e, dunque, non soddisfano la necessaria prova di resistenza (essendo, il R.T.I. Unimed, terzo graduato). Dette censure sono, comunque, improcedibili per sopravvenuta carenza di interesse, tenuto conto della rilevata legittimità del provvedimento di esclusione adottato nei confronti del R.T.I. Unimed.

Infondate sono le censure proposte in via subordinata (tendenti alla riedizione della procedura), atteso che la contestata comunicazione della stazione appaltante del 10 marzo 2023 si appalesa del tutto inidonea a violare il principio di segretezza di cui all'art. 53 del d.lgs. n. 50/2016, se si considera che essa è successiva alla pubblicazione (avvenuta sul portale societario di Sogin s.p.a. nel febbraio 2023) di un avviso recante l'elenco dei nominativi di tutti gli operatori economici invitati alla procedura di gara.

7. In conclusione, per le ragioni esposte, il ricorso e gli atti di motivi aggiunti vanno respinti.

8. Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate nel dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata, definitivamente pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li respinge.

Condanna il R.T.I. ricorrente al pagamento delle spese di lite in favore di Sogin s.p.a. e della parte consorzio stabile Ansaldo New Clear-Monsud s.p.a., da liquidarsi nella somma forfettaria di euro 4.000,00 (quattromila/00), oltre accessori di legge, ciascuno. Compensa le spese nei confronti di Tecnomec Engineering.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.