Consiglio di Stato
Sezione IV
Sentenza 2 ottobre 2023, n. 8611

Presidente: Neri - Estensore: Loria

FATTO E DIRITTO

1. Il Comune di Mesagne ha indetto una procedura concorsuale per l'affidamento del servizio unitario di raccolta, spazzamento, trasporto e conferimento di rifiuti solidi e urbani nel proprio territorio per la durata di due anni, eventualmente rinnovabili per un ulteriore anno.

1.1. Alla gara d'appalto hanno partecipato cinque operatori economici, fra cui l'appellante e la appellata.

1.2. All'esito dello svolgimento della procedura concorsuale, l'appellata si è classificata in prima posizione con 82,718 punti, a fronte degli 82,670 conseguiti dalla seconda classificata, vale a dire l'appellante.

1.3. La ditta Teknoservice ha impugnato il decreto di aggiudicazione della gara, deducendo:

a) in via principale, che l'aggiudicataria Tekra avrebbe dovuto essere esclusa sia perché non avrebbe dichiarato due provvedimenti di esclusione occorsi in precedenti procedimenti di gara, sia perché non avrebbe dichiarato di avere reso dichiarazioni omissive e reticenti nell'ambito delle due predette gare, dalle quali è stata poi esclusa (cfr. primo motivo di ricorso, con cui si denuncia la violazione e falsa applicazione dell'art. 80, comma 5, lett. c-bis, d.lgs. n. 50 del 2016, e l'eccesso di potere per difetto di istruttoria);

b) in via gradata, che gli atti impugnati dovrebbero comunque sia essere annullati, con declaratoria dell'obbligo della stazione appaltante di valutare le predette circostanze non dichiarate (cfr. ultimo profilo del primo motivo di censura);

c) in via ancor più gradata e con riferimento alle vicende penali dichiarate dalla ditta Tekra, che gli atti impugnati dovrebbero comunque essere annullati anche per difetto di istruttoria, in quanto la stazione appaltante non avrebbe reso, al riguardo, alcuna specifica motivazione in ordine all'ammissione alla gara della concorrente Tekra (cfr. seconda censura, con cui si denuncia la violazione e falsa applicazione dell'art. 80, comma 5, lett. c-bis, d.lgs. n. 50/2016, e l'eccesso di potere per difetto di istruttoria).

2. Il T.A.R. per la Puglia, sezione staccata di Lecce, con la sentenza n. 732 del 2020 ha respinto il ricorso e ha condannato la società ricorrente Teknoservice alla refusione delle spese di lite, liquidate nella misura di euro 2.000,00 in favore di ciascuna parte costituita (e cioè in favore del Comune di Mesagne e della s.r.l. Tekra), e così per complessivi euro 4.000,00, oltre accessori di legge.

3. La ditta Teknoservice ha appellato la sentenza di primo grado, deducendo:

3.1. "Violazione e/o falsa applicazione dell'art. 80, comma 5, lett. c bis) del d.lgs. n. 50/2016 - Eccesso di potere - Difetto di istruttoria".

Nel partecipare alla gara, la Tekra avrebbe omesso di dichiarare:

a) l'esclusione adottata da Asia Napoli con provvedimento del 29 gennaio 2019;

b) l'esclusione disposta da Ato BA/7 in relazione alla reticente dichiarazione della vera ragione che aveva portato il Comune di Casola di Napoli ad annullare in autotutela il provvedimento di aggiudicazione;

c) nella stessa gara dell'Aro BA/7, la omessa dichiarazione della revoca dell'aggiudicazione dell'appalto bandito da altra stazione appaltante (Publiambiente s.p.a.).

3.2. "Violazione e/o falsa applicazione dell'art. 80, comma 5, lett. c bis) del d.lgs. n. 50/2016 - Eccesso di potere - Difetto di istruttoria".

In via gradata rispetto all'accoglimento del primo mezzo di gravame, è stato dedotto il difetto di istruttoria e di motivazione circa la mancata esclusione dalla gara. Più in particolare, si è affermato che il giudice di primo grado avrebbe travisato l'oggetto della scelta che rientra nell'ambito della discrezionalità della stazione appaltante, errando nel ritenere che, in applicazione della regola della massima partecipazione alle gare, i provvedimenti di ammissione (contrariamente rispetto a quelli di esclusione) non debbano essere motivati.

4. Con la sentenza n. 2129 del 12 marzo 2021, il Consiglio di Stato, Sezione IV:

a) ha accolto la domanda proposta in via gradata dalla parte appellante, "con conseguente declaratoria dell'obbligo per la Stazione appaltante di valutare gli episodi di cui l'appellata Tekra ha omesso la dichiarazione e di quelli che, sebbene dichiarati, non sono stati fatti oggetto di verifica ai fini del giudizio di affidabilità professionale, fermi i provvedimenti ulteriori adottabili dall'Amministrazione competente nei limiti astretti dall'odierno giudicato, come indicati al punto 18 della motivazione, e senza alcun automatismo espulsivo";

b) ha compensato le spese del doppio grado di doppio grado di giudizio.

5. Con il ricorso in esame, proposto ex artt. 112 e 114 c.p.a., la ditta Teknoservice s.r.l. ha chiesto:

a) che siano dichiarate nulle, inefficaci o disapplicate le determinazioni n. 1969 del 13 luglio 2021, n. 2522 del 10 settembre 2021, n. 3035 del 26 ottobre 2021, la nota prot. n. 10588 del 30 marzo 2022, il verbale di consegna anticipata del servizio del 29 ottobre 2021, il contratto rep. 7873 del 22 settembre 2022, assunti dal Comune di Mesagne, nella parte in cui i medesimi atti hanno stabilito che l'affidamento del servizio aggiudicato alla Teknoservice debba essere svolto per una durata, non già biennale (prorogata di un ulteriore anno), come stabilito dal bando, ma "residua" e, cioè, calcolata sottraendo dal biennio, come stabilito e prorogato, il periodo di 11 mesi in cui il servizio stesso era stata eseguito, in via d'urgenza, giusta determina n. 2073 del 21 settembre 2020 e verbale di consegna del 30 settembre 2020, dalla precedente aggiudicataria Tekra s.r.l., successivamente esclusa dalla gara;

b) che siano emanati i provvedimenti amministrativi necessari a disporre l'estensione della durata del servizio, come stabilita negli atti di cui si chiede l'annullamento in parte qua per elusione della sentenza della Sezione IV, n. 2129/2021, fino a raggiungere la durata programmata dell'appalto;

c) in subordine, che sia dichiarato l'obbligo del Comune di Mesagne di disporre l'estensione della durata del servizio, come determinata negli atti di cui si chiede l'annullamento in parte qua per elusione della sentenza n. 2129/2021, fino a raggiungere la durata programmata dell'appalto;

d) che siano dichiarati nulli, annullati o disapplicati, ex artt. 112 e 114 c.p.a., il pregresso verbale di consegna del servizio in via d'urgenza intervenuto, in data 30 settembre 2020, con la precedente aggiudicataria Tekra s.r.l. in virtù di determina n. 2073/2020 e che sia dichiarato il diritto della Teknoservice al subentro nello stesso e all'affidamento del servizio per tutta la durata programmata dell'appalto;

e) in subordine, che siano resi chiarimenti in ordine alle modalità di corretta esecuzione della sentenza ottemperanda;

f) che sia nominato un commissario ad acta che provveda in luogo della pubblica amministrazione in caso di persistente inottemperanza del Comune di Mesagne.

6. Si sono costituiti in giudizio la Tekra s.r.l. e il Comune di Mesagne.

6.1. In particolare la ditta Tekra s.r.l., con la memoria del 16 giugno 2023, ha sollevato:

a) eccezione di inammissibilità della domanda di accertamento della durata del contratto per difetto di giurisdizione del Giudice amministrativo in sede di ottemperanza, giacché l'oggetto della domanda, attenendo all'esecuzione del contratto, esulerebbe dall'ambito della giurisdizione del Giudice amministrativo, giacché tale ambito non ricomprende l'accertamento della durata del rapporto contrattuale;

b) eccezione di inammissibilità del ricorso per carenza delle condizioni dell'azione esecutiva atteso che la sentenza da ottemperare non ha accertato un vizio di legittimità sostanziale dei provvedimenti emanati dall'Amministrazione, ma ha rilevato un vizio di tipo formale (la puntuale istruttoria ai sensi dell'art. 80 d.lgs. n. 50 del 2016), per cui la sentenza ha fissato il risultato giuridico della doverosa rivalutazione dell'affidabilità morale e professionale dell'aggiudicazione della gara in favore della ricorrente dimodoché non può affermarsi che da parte dell'Amministrazione vi sia stata alcuna inottemperanza al risultato giuridico accertato dalla sentenza né il risultato a cui l'azione di ottemperanza aspira è riconducibile alla sentenza;

c) gli atti ritenuti elusivi del giudicato da parte della ricorrente avrebbero dovuto essere tempestivamente impugnati, laddove invece il provvedimento con il quale è stata disposta l'esecuzione in via d'urgenza in favore della società Teknoservice nonché la determinazione n. 3035 del 26 ottobre 2021, con la quale è stata dichiarata efficace l'aggiudicazione alla stessa per il periodo residuale dal 1° novembre 2021 al 30 settembre 2022, sono rimasti inoppugnati; analogamente non è stato oggetto di impugnativa il verbale con il quale il servizio è stato affidato in via d'urgenza alla ricorrente (che invero vi ha dato esecuzione).

6.2. Nel merito la controinteressata sostiene che gli atti emanati successivamente da parte dell'Amministrazione non sarebbero stati emessi in esecuzione diretta del giudicato che ha annullato l'aggiudicazione soltanto per vizi formali per cui non può farsi applicazione dell'effetto espansivo esterno del giudicato stesso.

7. Le parti hanno insistito ulteriormente sulle rispettive tesi difensive, mediante il deposito di documenti, memorie integrative e di replica.

8. Alla camera di consiglio del 6 luglio 2023, a seguito della discussione degli avvocati presenti come da verbale, la causa è stata trattenuta in decisione.

9. In relazione alla eccezione di difetto di giurisdizione sollevata dalla controinteressata, il Collegio ritiene che sia da respingere.

Con tale eccezione si sostiene che la durata dell'appalto sarebbe questione attinente alla fase esecutiva del contratto e che pertanto apparterrebbe alla giurisdizione del giudice ordinario.

Il Collegio non condivide la tesi sostenuta con la richiamata eccezione poiché, seppure è vero che in astratto le controversie riguardanti la fase esecutiva dei contratti pubblici, appartengono alla giurisdizione del giudice ordinario per la connotazione della posizione soggettiva del contraente, tuttavia in sede di ottemperanza il giudice amministrativo, in caso di accoglimento del gravame, ex art. 114 c.p.a.:

"a) ordina l'ottemperanza, prescrivendo le relative modalità, anche mediante la determinazione del contenuto del provvedimento amministrativo o l'emanazione dello stesso in luogo dell'amministrazione...

b) dichiara nulli gli eventuali atti in violazione o elusione del giudicato...

d) nomina, ove occorra, un commissario ad acta...".

Inoltre, "conosce di tutte le questioni relative all'ottemperanza... e fornisce chiarimenti in ordine alle modalità di ottemperanza".

Pertanto, poiché la sentenza di annullamento emessa in sede impugnatoria ha un effetto conformativo rispetto alla successiva attività dell'Amministrazione, in sede di giudizio di ottemperanza il giudice amministrativo può verificare l'esatto adempimento da parte dell'Amministrazione dell'obbligo di conformarsi al giudicato per far conseguire all'interessato l'utilità o il bene della vita riconosciutogli in sede di cognizione.

Conseguentemente, quando in sede di ottemperanza viene richiesta la dichiarazione di nullità per violazione od elusione del giudicato dei provvedimenti sopravvenuti ovvero dei contratti stipulati successivamente rispetto al giudicato, il giudice dell'ottemperanza può per ciò stesso conoscere anche degli atti esecutivi degli atti stessi (contratti e proroghe in violazione di giudicato) e per l'effetto dichiarare la nullità anche di questi ultimi, essendo l'azione per l'ottemperanza volta a verificare se gli atti o i contratti stipulati si pongano in contrasto con il contenuto precettivo della sentenza ovvero se ne eludano comunque il principio informatore ovvero ne rendano impossibile la realizzazione.

9.1. Nel caso in esame, la ricorrente ha chiesto, ex artt. 112 e 113 c.p.a., che siano dichiarati nulli o inefficaci gli atti con il quali l'Amministrazione ha dato ottemperanza a quanto stabilito dalla sentenza n. 2129 del 2021.

Detti atti consistono nelle determinazioni n. 1969 del 13 luglio 2021, n. 2522 del 10 settembre 2021, n. 3035 del 26 ottobre 2021, nella nota prot. n. 10588 del 30 marzo 2022, nel verbale di consegna anticipata del servizio del 29 ottobre 2021, nel contratto rep. 7873 del 22 settembre 2022, nella parte in cui l'Amministrazione ha stabilito che l'affidamento del servizio aggiudicato alla Teknoservice debba essere svolto per una durata, non già biennale (prorogata di un ulteriore anno), come stabilito dal bando, ma "residua" e, cioè, calcolata sottraendo dal biennio, come stabilito e prorogato, il periodo di 11 mesi in cui il servizio stesso era stata eseguito, in via d'urgenza, giusta determina n. 2073 del 21 settembre 2020 e verbale di consegna del 30 settembre 3020, dalla precedente aggiudicataria Tekra successivamente esclusa dalla gara.

Pertanto il Giudice amministrativo in sede di ottemperanza è fornito della giurisdizione per sindacare se gli atti indicati - e conseguentemente gli atti negoziali che promanano da quelli autoritativi - abbiano violato e/o eluso il giudicato promanante dalla sentenza n. 2129 del 2021.

10. In relazione alle ulteriori eccezioni di inammissibilità, il Collegio, per ragioni di economia decisionale e sinteticità motivazionale ex art. 3 c.p.a., ritiene di prescindere dallo scrutinio delle stesse, stante la complessiva infondatezza nel merito del ricorso per l'ottemperanza.

11. È opportuno prendere le mosse dalla sentenza della quale è chiesta l'ottemperanza.

Il giudicato di cui si ritiene essere stato violato il contenuto conformativo ha escluso ogni automatismo espulsivo nella ipotesi in esame avendo l'art. 80, comma 5, lett. f-bis), del codice dei contratti pubblici una valenza residuale e applicandosi alle ipotesi di falso non rientranti nella lett. c-bis) della medesima disposizione.

Pertanto è rimessa alla riserva dell'amministrazione l'esercizio discrezionale della verifica, della valutazione e della decisione dell'affidabilità professionale. Il giudicato è conseguentemente limitato, in maniera espressa, alla sola affermazione della necessità dell'amministrazione di valutare le vicende di fatto relative al pregresso dei provvedimenti di esclusione della ditta, rimanendo "naturaliter integra la discrezionalità dell'Amministrazione sull'eventuale rilevanza/irrilevanza delle vicende medesime nell'economia del giudizio sull'affidabilità professionale dell'operatore economico, secondo una valutazione da effettuarsi ora per allora, e cioè tenendo conto delle condizioni esistenti al momento dell'adozione dell'atto, senza alcun automatismo espulsivo".

Conseguentemente la sentenza ottemperanza non si è pronunciata sull'esistenza del contratto e quindi sulla domanda di declaratoria della sua efficacia, dovendo in primo luogo l'amministrazione valutare "gli episodi di cui l'appellante Tekra ha omesso la dichiarazione e di quelli che, sebbene dichiarati, non sono stati fatti oggetto di verifica ai fini del giudizio di affidabilità professionale, senza automatismi espulsivi".

Esula pertanto dal contenuto conformativo del giudicato in esame il sindacato sulla consegna anticipata del servizio "sotto riserva di legge" e in via d'urgenza, avvenuta in data 1° ottobre 2020 (determina n. 2073 del 21 settembre 2020) e quindi in data antecedente la stessa pubblicazione della sentenza n. 2129 del 12 marzo 2021.

L'effetto del giudicato in esame, pertanto, non si espande fino a ricomprendere i provvedimenti successivi rispetto alla avvenuta valutazione da parte dell'amministrazione dei provvedimenti di esclusione che hanno interessato la Teknoservice, restando comunque impregiudicate tutte le ulteriori azioni a tutela della sfera giuridica dell'aggiudicataria.

12. Conclusivamente il ricorso per l'ottemperanza deve essere respinto, restando impregiudicata la proposizione di ogni altra tipologia di azione da parte della ricorrente.

13. Le spese del giudizio possono essere compensate sussistendo giusti motivi in relazione alla peculiarità della fattispecie esaminata.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso r.g.n. 3529/2023, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.