Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli-Venezia Giulia
Sentenza 17 ottobre 2023, n. 319

Presidente: Modica de Mohac - Estensore: Busico

1. Con ricorso notificato il 12 gennaio 2023 e depositato il successivo giorno 25 la società ricorrente ha impugnato il provvedimento in epigrafe col quale il Comune di Staranzano ha espresso il diniego di permesso di costruire per la realizzazione di una palazzina, costituita da 9 unità abitative, in via Pesaro lotto T comparto C2 del predetto Comune.

La ricorrente ha chiesto, in via principale, la declaratoria di inefficacia del provvedimento per la formazione del silenzio-assenso e, in subordine, ha chiesto l'annullamento del diniego, deducendo le seguenti censure: 1) violazione degli artt. 3 e 61 della l.r. n. 19/2009, dell'art. 2 del d.P.Reg. n. 18/2012, eccesso di potere per contraddittorietà con precedente provvedimento e disparità di trattamento; 2) violazione dell'art. 97 Costituzione, della l. n. 241/1990, per carenza di motivazione, violazione dei principi di buon andamento della p.a., leale collaborazione e proporzionalità; 3) violazione della l.r. n. 19/2009, del d.P.R. n. 380/2001, dell'art. 19 regolamento edilizio comunale, eccesso di potere per carenza di motivazione e istruttoria.

2. Il Comune si è costituto in giudizio in resistenza al ricorso.

3. All'udienza pubblica del giorno 11 ottobre 2023 la causa è passata in decisione.

4. Il ricorso è fondato.

È fondata, infatti, la deduzione della ricorrente circa la formazione del silenzio-assenso, con la conseguente inefficacia del diniego, perché emesso tardivamente.

4.1. È pacifico tra le parti che dal 2 febbraio 2022 - data di presentazione dell'istanza per il rilascio del permesso di costruire - al 14 novembre 2022 - data di formale adozione del provvedimento di rigetto - erano ampiamente scaduti i termini procedimentali previsti dall'art. 24 della l.r. n. 19/2009 (novanta giorni).

Infatti, per quel che qui rileva, l'art. 24, comma 3, della l.r. n. 19/2009 prevede un termine di sessanta giorni dalla presentazione della domanda per la conclusione dell'istruttoria e la formulazione di una proposta di provvedimento ("Entro sessanta giorni dalla presentazione della domanda, il responsabile del procedimento cura l'istruttoria, acquisisce i prescritti pareri dagli uffici comunali, nonché gli altri pareri richiesti dalle leggi di settore e, valutata la conformità del progetto alla normativa vigente, formula una proposta di provvedimento, corredata di una dettagliata relazione, con la qualificazione tecnico-giuridica dell'intervento richiesto. Il termine è ridotto a trenta giorni nel caso in cui i prescritti pareri siano già stati allegati alla domanda dal richiedente. In ogni caso, l'istruttoria esula dalla verifica della veridicità e completezza delle dichiarazioni asseveranti di cui al comma 1, fermo restando l'onere in capo al Comune di attivare procedure di controlli a campione sulle stesse, le cui modalità vengono stabilite con regolamento comunale").

Il successivo comma 7 prevede un ulteriore termine di quindici giorni o, in caso di preavviso di rigetto, come nel caso di specie, di trenta giorni per l'emissione del provvedimento finale ("Il provvedimento finale, che il Comune provvede a notificare all'interessato, è adottato dal Sindaco o dal dirigente o dal responsabile del competente ufficio comunale ai sensi dell'articolo 22, comma 1, entro quindici giorni dalla proposta di cui al comma 3, ovvero dall'esito della conferenza di servizi di cui al comma 6. La determinazione motivata di conclusione del procedimento, assunta nei termini di cui agli articoli da 14 a 14-ter della legge 241/1990 è, a ogni effetto, titolo per la realizzazione dell'intervento. Il termine di cui al primo periodo è fissato in trenta giorni con la medesima decorrenza qualora il dirigente o il responsabile del procedimento abbia comunicato all'istante i motivi che ostano all'accoglimento della domanda, ai sensi dell'articolo 10-bis della citata legge 241/1990").

Risulta quindi confermato che, al momento dell'adozione del provvedimento di diniego, era ampiamente decorso il complessivo termine di novanta giorni previsto dall'art. 24 l.r. cit.

4.2. Ciò posto, si deve ulteriormente osservare che il successivo comma 8 dell'art. 24 della l.r. cit. prevede che, "decorso inutilmente il termine per l'adozione del provvedimento conclusivo, ove il dirigente o il responsabile dell'ufficio o il Sindaco non abbia opposto motivato diniego, sulla domanda di permesso di costruire si intende formato il silenzio-assenso, fatti salvi i casi in cui sussistano vincoli ambientali, paesaggistici o culturali, per i quali si applicano le disposizioni in materia di conferenza dei servizi, ai sensi dell'articolo 14 e seguenti della legge 241/1990".

Al procedimento di rilascio del permesso di costruire è pertanto applicabile la disciplina del silenzio-assenso, sicché, una volta inutilmente decorso il termine per la definizione del procedimento di rilascio del titolo edilizio, pari a settantacinque o novanta giorni (ossia sessanta giorni dalla presentazione della domanda per la conclusione dell'istruttoria e la formulazione di una proposta di provvedimento più quindici o trenta giorni), senza che sia stato opposto motivato diniego, salvo eventuali sospensioni dovute a modifiche progettuali od interruzioni dovute ad integrazioni documentali, sulla domanda di permesso di costruire deve intendersi formato il titolo abilitativo tacito.

Nel caso di specie è pacifica tra le parti:

a) l'assenza di sospensioni dei termini dovute a modifiche progettuali richieste dal responsabile del procedimento ai sensi dell'art. 24, comma 4, l.r. cit.;

b) l'assenza di interruzioni dovute alla motivata richiesta di integrazioni documentali di cui all'art. 24, comma 5, l.r. cit.;

c) la insussistenza di vincoli ambientali, paesaggistici o culturali.

4.3. Quel che tra le parti è in realtà constatato è se rilevi o meno, al fine della formazione del silenzio-assenso, la circostanza che il progetto di cui all'istanza del permesso di costruire presenti elementi di criticità rispetto alla vigente disciplina pianificatoria ed edilizia.

Secondo la prospettazione attorea le eventuali criticità progettuali rilevate dall'Amministrazione non impedirebbero la formazione del titolo silenzioso; secondo la difesa comunale, invece, la formazione del silenzio-assenso sarebbe nel caso di specie preclusa dalle carenze progettuali dettagliatamente indicate nel provvedimento impugnato.

5. In argomento, il Collegio deve registrare due opposti orientamenti della giurisprudenza amministrativa.

Un primo tradizionale orientamento (cfr., ex multis, C.d.S., n. 7631/2022; T.A.R. Puglia, Lecce, n. 547/2023; T.A.R. Campania, n. 117/2023; T.A.R. Lazio, n. 15822/2022) nega la formazione del silenzio-assenso qualora siano carenti i presupposti giuridico-sostanziali per il rilascio del provvedimento favorevole.

Un secondo orientamento, di recente sviluppato in chiave evolutiva dalla giurisprudenza amministrativa, ammette la formazione del silenzio-assenso anche in carenza dei presupposti per il "rilascio" del titolo edilizio (C.d.S., n. 5746/2022, n. 10691/2022, n. 2661/2023, n. 11034/2022; T.A.R. Campania, Salerno, n. 585/2023; T.A.R. Campania, n. 2256/2023; T.A.R. Lazio, Latina, n. 602/2023; T.A.R. Puglia, n. 474/2023).

5.1. Il Collegio condivide tale secondo approdo interpretativo, non ritenendo dunque essenziale per la formazione del silenzio-assenso in materia edilizia (e ritenendo estensibili le considerazioni della richiamata giurisprudenza amministrativa sull'art. 20, comma 8, del d.P.R. n. 380/2001 all'ipotesi di cui all'art. 24, comma 8, della l.r. n. 19/2009) che sussistano anche i presupposti per il "rilascio" del titolo edilizio.

Il tempestivo rilievo di elementi progettuali ostativi al rilascio del titolo spetta all'Amministrazione: non può infatti quest'ultima "giovarsi" di un atteggiamento comportamentale - di per sé illecito - di inerzia al quale si correla la mancata formazione del silenzio-assenso (in ipotesi rilevabile in ogni tempo). Ciò infatti, deresponsabilizzando l'Amministrazione, comporterebbe invece un irragionevole pregiudizio delle legittime aspettative del cittadino (in questo senso, C.d.S. n. 10691/2022).

5.2. Questo T.A.R. condivide pertanto i richiamati assunti giurisprudenziali secondo i quali:

a) il silenzio-assenso risponde ad una valutazione legale tipica in forza della quale l'inerzia "equivale" a provvedimento di accoglimento;

b) tale equivalenza non significa altro che gli effetti promananti dalla fattispecie sono sottoposti al medesimo regime dell'atto amministrativo: ove sussistono i requisiti di formazione del silenzio-assenso, il titolo abilitativo può perfezionarsi anche con riguardo ad una domanda non conforme a legge;

c) reputare, invece, che la fattispecie sia produttiva di effetti soltanto ove corrispondente alla disciplina sostanziale, significherebbe sottrarre i titoli così formatisi alla disciplina della annullabilità;

d) l'impostazione di "convertire" i requisiti di validità della fattispecie "silenziosa" in altrettanti elementi costitutivi necessari al suo perfezionamento vanificherebbe in radice le finalità di semplificazione dell'istituto: nessun vantaggio, infatti, avrebbe l'operatore se l'Amministrazione potesse, senza oneri e vincoli procedimentali, in qualunque tempo disconoscere gli effetti della domanda;

e) l'obiettivo di semplificazione perseguito dal legislatore viene realizzato stabilendo che il potere (primario) di provvedere viene meno con il decorso del termine procedimentale, residuando successivamente la sola possibilità di intervenire in autotutela sull'assetto di interessi formatosi silenziosamente;

f) l'ammissibilità di un provvedimento di diniego tardivo si porrebbe in contrasto con il principio di "collaborazione e buona fede" (e, quindi, di tutela del legittimo affidamento) cui sono informate le relazioni tra i cittadini e l'Amministrazione (ai sensi dell'art. 1, comma 2-bis, della l. n. 241 del 1990);

g) "che il silenzio-assenso si formi anche quando l'attività oggetto del provvedimento di cui si chiede l'adozione non sia conforme alle norme - oltre che desumibile dalle considerazioni sistematiche sopra svolte - è confermato da puntuali ed univoci indici normativi con il quali il legislatore ha inteso chiaramente sconfessare la tesi secondo cui la possibilità di conseguire il silenzio-assenso sarebbe legato, non solo al decorso del termine, ma anche alla ricorrenza di tutti gli elementi richiesti dalla legge per il rilascio del titolo abilitativo" (C.d.S., n. 5746/2022).

5.3. Non persuade in senso contrario il pur argomentato dissenso a questa impostazione espresso nella pronuncia del T.A.R. Lazio, n. 15822/2022 - citata dalla difesa comunale nei propri scritti difensivi - che argomenta dall'apparente eterogeneità delle ipotesi previste, da una parte, dall'art. 20, comma 8, del d.P.R. n. 380/2001, e, dall'altra, dall'art. 20, comma 2-bis, l. n. 241/1990, introdotto dal d.l. n. 77/2021. La tesi ha infatti, da un lato, eccessivamente valorizzato la non piena sovrapponibilità del dato normativo e, dall'altro lato, non ha tenuto nel debito conto le condivisibili riflessioni di ampio respiro in chiave evolutiva, formulate dalla giurisprudenza più sopra citata.

D'altra parte, in questo senso si era già espresso questo T.A.R. nella pronuncia n. 121/2021, ritenendo "che ogni eventuale motivo ostativo al rilascio del titolo di che trattasi avrebbe dovuto essere verificato all'interno della fase istruttoria e, comunque, nel termine di 75 giorni su indicato, e, una volta spirato tale termine, avrebbe potuto tutt'al più formare oggetto di provvedimento di annullamento in autotutela (in termini C.d.S., Sez. VI, 13 agosto 2020, n. 5034)" e che "in tal senso depone, invero, inequivocabilmente la disposizione di cui all'art. 2, comma 8-bis, della l. n. 241/1990 [...] che, laddove sanziona esplicitamente con l'inefficacia il provvedimento eventualmente emesso una volta decorso il termine per provvedere e formatosi per silentium il provvedimento favorevole, lascia, per l'appunto, intuire che l'Amministrazione procedente risulta deprivata, in via definitiva, del relativo potere, similmente a quanto accade nel caso di atti non rientranti nell'ordinaria amministrazione o non urgenti e indifferibili adottati dagli organi amministrativi in regime di proroga (cfr. art. 3 d.l. 16 maggio 1994, n. 293, convertito in legge, con modificazioni, dall'art. 1, comma 1, l. 15 luglio 1994, n. 444), e può eventualmente agire solo in autotutela".

5.4. In conclusione, nel caso di specie, il diniego impugnato (recante la data del 14 novembre 2022) è stato adottato a termini per provvedere già ampiamente decorsi e in alcun modo interrotti o sospesi dal Comune ovvero "a potere consumato".

Si deve pure puntualizzare che non sussiste nel caso di specie la distinta ipotesi della radicale "inconfigurabilità" giuridica dell'istanza, dalla quale conseguirebbe la mancata formazione del titolo silenzioso. In primis, perché le criticità progettuali rilevate dal Comune consistono in realtà in (contestate) difformità di natura edilizia e urbanistica circa le dimensioni dell'intervento; dall'altro lato, perché l'istanza e i suoi allegati si presentano aderenti al "modello normativo astratto" prefigurato dal legislatore e, quindi, sono idonei alla formazione del silenzio-assenso.

6. Alla luce delle suesposte considerazioni va, dunque, accolta la domanda azionata dalla ricorrente in via principale e, per l'effetto, deve essere accertata e dichiarata l'inefficacia del provvedimento di diniego emesso dal Comune dopo la formazione del silenzio-assenso sulla richiesta di permesso di costruire, potendo, in tale ipotesi, essere adottato soltanto un provvedimento di ritiro in autotutela, ove sussistano gli altri presupposti richiesti per l'adozione di atti di secondo grado.

La domanda di annullamento, perché proposta solo in via subordinata dalla ricorrente, resta assorbita.

Le spese di lite, per la novità della questione esaminata, sono compensate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli-Venezia Giulia (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l'effetto, dichiara l'inefficacia del provvedimento di diniego di permesso di costruire emesso dal Comune di Staranzano il 14 novembre 2022 (prot. n. 1069/2022).

Compensa le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.