Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto
Sezione II
Sentenza 8 novembre 2023, n. 1568

Presidente: Flaim - Estensore: Rinaldi

FATTO E DIRITTO

Si controverte sulla legittimità degli atti della gara indetta dalla Prefettura di Verona per l'affidamento biennale del servizio di gestione del centro di accoglienza dei cittadini stranieri richiedenti asilo di Erbezzo, con facoltà di rinnovo per un ulteriore anno, per un importo a base d'asta pari ad euro 800.826,00.

La gara, alla quale hanno partecipato otto operatori economici, è stata aggiudicata, con il metodo dell'offerta economicamente più vantaggiosa, all'odierna controinteressata, collocatasi al primo posto della graduatoria con 84,50 punti, davanti all'odierna ricorrente che ha conseguito 82,32 punti.

Con ricorso principale, integrato da motivi aggiunti, la seconda graduata ha impugnato l'aggiudicazione disposta in favore della controinteressata, deducendone l'illegittimità sotto plurimi profili di violazione di legge ed eccesso di potere e in particolare lamentando l'erronea attribuzione alla Cooperativa Sociale San Marco di punti 7,50 per "incrementi di personale" (da considerare meramente fittizi) e la mancata attribuzione a proprio favore del punteggio premiale di 5 punti previsto per l'accompagnamento dei migranti presso il servizio pubblico di trasporto più vicino o presso il centro abitato più vicino.

Si sono costituite in giudizio la stazione appaltante e la ditta resasi aggiudicataria, replicando alle avverse censure e chiedendo il rigetto delle impugnative interposte con il ricorso introduttivo e i motivi aggiunti.

All'udienza pubblica in epigrafe indicata la causa è passata in decisione.

Il Collegio, re melius perpensa rispetto a quanto delibato in sede cautelare, reputa infondato il motivo di ricorso, veicolato nei motivi aggiunti, con cui si contesta l'attribuzione alla controinteressata di punti 7,5 per aver incrementato la dotazione di personale rispetto alla dotazione minima indicata nell'allegato A al Capitolato, offrendo un'unità incrementale in più rispetto all'operatore notturno, così come previsto dal punto D.1.1.a dell'allegato 2-ter al capitolato di gara.

L'attribuzione di punteggio è corretta in quanto la controinteressata ha offerto per l'operatore notturno, oltre al monte ore di 2912 ore annue (56 ore settimanali) previsto nella dotazione minima del personale, ulteriori 2912 ore annue aggiuntive per garantire l'unità incrementale contemplata nell'offerta migliorativa.

Per coprire le 2912 ore annue per l'unità incrementale offerta la San Marco ha previsto l'assunzione di 2 lavoratori par[t]-time per 28 ore settimanali, in modo da poter garantire le 56 ore settimanali complessive necessarie per coprire il turno notturno di 8 ore per 7 giorni.

L'assunzione di due lavoratori part-time si è resa necessaria in quanto non sarebbe stato possibile per un solo lavoratore espletare un monte orario complessivo di 56 ore settimanali, nemmeno con un contratto full-time, poiché sarebbe stato superato il limite delle 48 ore settimanali.

L'incremento del personale offerto dalla San Marco non è stato, dunque, meramente fittizio, ma reale e concreto, sicché risulta corretto il punteggio attribuito dalla stazione appaltante all'offerta della controinteressata.

Non è, invece, corretto, per le ragioni e nei termini di seguito indicati, il punteggio attribuito dalla stazione appaltante all'offerta della ricorrente, come dedotto dall'odierna istante nel secondo motivo del ricorso introduttivo.

Il disciplinare, nella versione pubblicata sulla piattaforma telematica (doc. 9 ric.), prevedeva l'attribuzione di un punteggio premiale di 5 punti in favore degli operatori economici che avessero assunto il seguente impegno: "Disponibilità ad assicurare l'accompagnamento dei migranti presso il servizio di trasporto pubblico più vicino o presso il centro abitato più vicino" (criterio sub D.1, lett. c), dell'allegato 2-ter).

La ricorrente, nella propria offerta tecnica, ha assunto siffatto impegno, ma non le è stato attribuito alcun punteggio premiale (ricevendo punti zero). Ciò in quanto in altra parte del medesimo disciplinare nonché sul sito della Prefettura la stazione appaltante aveva previsto l'attribuzione del punteggio premiale di 5 punti in favore degli operatori economici che avessero assicurato l'accompagnamento dei migranti presso la città di Verona (anziché presso il servizio di trasporto pubblico più vicino o il centro abitato più vicino) e il successivo riaccompagnamento in struttura assicurando almeno due viaggi A/R al giorno per sette giorni consecutivi.

La stazione appaltante ha ritenuto di poter risolvere tale antinomia (interna ed esterna alla lex specialis) pubblicando sulla piattaforma un chiarimento nel quale precisava che «quanto evidenziato nel documento allegato 2 ter (così come sostituito), pag. 3 punto B.2 lettera e) "Disponibilità ad assicurare l'accompagnamento dei migranti presso la città di Verona ed il successivo riaccompagnamento in struttura assicurando almeno due viaggi A/R al giorno per sette giorni consecutivi", costituisce l'elemento per l'attribuzione dei n. 5 punti poi meglio specificati a pag. 6, punto 0,1, lettera C. In quest'ultimo punto, purtroppo, non è stata cambiata la dicitura di altro documento riguardante l'accompagnamento al centro abitato più vicino. Quindi i 5 punti verranno attribuiti se l'operatore economico garantirà il descritto accompagnamento con le modalità suindicate presso la città di Verona e non presso il centro abitato più vicino»: ha, quindi, attribuito il punteggio premiale all'offerta tecnica della controinteressata, che prevedeva l'accompagnamento dei migranti a Verona, assegnando, invece, zero punti all'offerta tecnica della ricorrente, che prevedeva l'accompagnamento dei migranti presso il centro abitato più vicino.

Tale modus operandi è, ad avviso del Collegio, illegittimo in quanto:

- l'irriducibile antinomia esistente tra due parti del medesimo disciplinare e tra la versione del disciplinare pubblicata sulla piattaforma telematica ufficiale e la versione del disciplinare pubblicata sul sito della Prefettura non poteva essere risolta dalla stazione appaltante mediante un semplice chiarimento.

Tale antinomia (interna ed esterna) ha, infatti, generato una situazione di obiettiva incertezza in ordine al contenuto della lex specialis e al criterio di attribuzione del punteggio premiale, che avrebbe dovuto indurre la stazione appaltante a procedere a una rettifica del bando e alla riapertura dei termini per la presentazione delle offerte o, al limite, a non attribuire il punteggio premiale ad alcuno dei concorrenti;

- il chiarimento fornito dalla stazione appaltante - privilegiando una delle due possibili e antitetiche interpretazioni del disciplinare - ha assunto un contenuto innovativo e comportato una modifica della lex specialis, in contrasto con il tradizionale insegnamento secondo cui i chiarimenti non possono integrare e modificare la lex di gara (C.d.S., Sez. V, 7 settembre 2022, n. 7793; T.A.R. Bari, 10 settembre 2021, n. 1348; C.d.S., Sez. III, 7 gennaio 2022, n. 64);

- l'errore materiale e le contraddizioni ravvisabili nella lex specialis richiedevano una apposita rettifica del bando e del disciplinare da parte della stazione appaltante fatta con le stesse forme di detti atti e non già con un semplice chiarimento del responsabile unico del procedimento (T.A.R. Lazio, Sez. III-quater, 6 dicembre 2018, n. 11828; C.d.S., Sez. V, 8 novembre 2017, n. 5162; C.d.S., 7 gennaio 2021, n. 173), che ha finito di fatto per premiare arbitrariamente un'offerta anziché un'altra;

- dall'esame degli atti di gara non è neanche possibile evincere la data in cui è stato pubblicato il suddetto chiarimento (la circostanza non è specificata neanche nelle difese della P.A. e della controinteressata), che la ricorrente in sede di discussione orale ha riferito essere stato pubblicato dopo la presentazione della sua offerta e in prossimità della scadenza del termine di presentazione delle offerte.

Alla luce delle suesposte considerazioni, ritenuto che il modus operandi seguito dalla stazione appaltante sia illegittimo (in quanto finisce per premiare arbitrariamente un'offerta anziché un'altra, facendo ricadere sulla sola ricorrente le aporie e le contraddizioni della lex specialis), assorbiti gli ulteriori motivi di impugnativa dal cui esame la ricorrente non potrebbe trarre alcuna ulteriore utilità, il ricorso e i motivi aggiunti devono essere accolti, con conseguente annullamento dell'aggiudicazione.

Le spese di lite possono, tuttavia, essere compensate in ragione della problematicità delle questioni trattate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come integrato per motivi aggiunti, lo accoglie e, per l'effetto, annulla il provvedimento impugnato.

Spese compensate, ferma la restituzione del contributo unificato a carico della stazione appaltante.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.