Consiglio di Stato
Sezione VI
Sentenza 15 novembre 2023, n. 9776

Presidente: De Felice - Estensore: Mathà

FATTO E DIRITTO

1. In punto di fatto occorre premettere che a Gianluca B. ed alla BBL s.a.s. di B. Enzo & Co., proprietario ed utilizzatore di un complesso immobiliare nel Comune di Castiglione delle Stiviere (via Mazzadonne, già via Sant'Antonio, nel catasto al foglio 44, mappale 24, 26, 27, 263 e 264) era stata notificata l'ordinanza di demolizione n. 35 del 28 agosto 2013 del Comune di Castiglione delle Stiviere per aver ivi realizzato le seguenti opere abusive:

i) sul lato sud del fabbricato ad uso abitativo (mappale n. 24), l'ampliamento del porticato;

ii) sul lato nord l'ampliamento dell'edificio con un nuovo locale abitativo;

iii) sul lato ovest (mappale n. 24) una tettoia adibita ad autorimessa;

iv) la delimitazione dei lati est e sud del mappale n. 264, una recinzione in cemento ed un cancello scorrevole in ferro;

v) sul lato sud-ovest del mappale n. 264 una piazzola in cemento per il lavaggio degli autocarri;

vi) nell'area di cui al mappale n. 26 un pollaio in lamiera con rete di recinzione.

2. I predetti proprietari e gestori avevano poi chiesto l'accertamento in conformità di alcune opere ai sensi dell'art. 36 del d.P.R. 380/2001:

i) la porzione di porticato sul lato sud, ottenuta mediante la realizzazione di una terrazza che congiunge le due balconate esistenti;

ii) la porzione di fabbricato sul lato nord;

iii) la tettoia sul lato ovest, con funzione di autorimessa;

iv) la recinzione in muratura.

3. Con provvedimento del 25 febbraio 2014 il Comune negava l'accertamento di conformità e ribadiva la validità dell'ordinanza di demolizione n. 35/2013, sostenendo che il porticato sul lato sud superava i limiti urbanistici previsti dall'art. 22, comma 4, delle N.T.A. del P.R.G., il fabbricato sul lato nord non rispettava le distanze dal confine (6 metri, previsti dall'art. 21, comma 5, delle N.T.A.), come non le rispettava neanche la tettoia, e, infine, che la recinzione non era ammissibile in base all'art. 21, comma 4, delle N.T.A. in zona agricola.

4. Avverso tale provvedimento veniva proposto dalla BBL s.a.s. e da Gianluca B. ricorso avanti al T.A.R. della Lombardia, sezione staccata di Brescia, che con ordinanza cautelare n. 365/2014 sospendeva il provvedimento comunale ai fini di un riesame della domanda di sanatoria.

5. Nell'ambito della riedizione del potere amministrativo veniva sanato, con provvedimento del 30 novembre 2015, n. 39, il porticato sul lato sud e sul lato nord, ma contestualmente si confermava il rigetto della sanatoria per la tettoia e la recinzione murata.

6. Anche questo provvedimento è stato gravato, con motivi aggiunti, dai predetti ricorrenti.

7. Il T.A.R. adito, con la sentenza n. 695 del 2017, accoglieva parzialmente il ricorso ed annullava gli atti del Comune, limitatamente alla tettoia che il T.A.R. considerava "nuova edificazione, e non ampliamento, la grande tettoia sul lato ovest destinata ad autorimessa. In questo caso non sembra quindi possibile derogare alla distanza dal confine. 18. Tuttavia, se effettivamente la struttura venisse trasformata in un manufatto leggero (pergolato), come proposto nella domanda di accertamento di conformità, la tettoia uscirebbe dalla categoria delle nuove costruzioni, e potrebbe essere regolarizzata nella nuova consistenza materiale. Questo tipo di interventi è perfettamente compatibile con la procedura di sanatoria, sia per ragioni di economia procedimentale sia in applicazione del principio di proporzionalità. Se per ricondurre un abuso edilizio entro i confini della legittimità è sufficiente una demolizione parziale, e la trasformazione contestuale del resto del manufatto, tale soluzione deve essere preferita rispetto alla demolizione con successiva costruzione, in quanto meno onerosa e afflittiva per il privato a parità di soddisfazione dell'interesse pubblico. 19. Nella definizione delle caratteristiche del manufatto che dovrà prendere il posto della tettoia abusiva esistente il Comune conserva il potere di formulare le prescrizioni necessarie per il passaggio a una categoria edificatoria ammissibile".

8. Avverso la sentenza n. 695/2017 il Comune di Castiglione delle Stiviere ha proposto appello, chiedendone la riforma perché erronea ed ingiusta.

9. Con il primo motivo ha dedotto anzitutto che il T.A.R. avrebbe errato nell'interpretazione dell'art. 36 del d.P.R. n. 380/2001 nel rendere, tramite la trasformazione della tettoia in un pergolato, l'opera sanabile. Ad avviso del Comune appellante l'accertamento di conformità potrebbe sanare le opere solo formalmente abusive (in quanto eseguite senza permesso di costruire), ma conformi alla disciplina urbanistica applicabile. L'esame della rispettiva domanda sarebbe vincolata, priva di apprezzamenti discrezionali e non potrebbe essere subordinata alla realizzazione di ulteriori interventi finalizzati a ricondurre l'immobile abusivo nell'alveo della conformità urbanistica.

10. Con il secondo motivo il Comune appellante ha lamentato l'error in iudicando relativo alla considerazione della trasformazione della tettoia in pergolato che comunque non avrebbe la necessità di un permesso di costruzione. La domanda di sanatoria avrebbe previsto non una struttura leggera, facilmente amovibile e di dimensioni contenute (per tali strutture l'ordinamento non richiederebbe tale titolo), ma un manufatto con caratteristiche tali che conserverebbero la necessità di un previo titolo edilizio legittimante, stante le rilevanti dimensioni (156 mq) e l'ancoraggio stabile al suolo, che necessita in ogni modo sempre del rispetto della distanza minima di 6 metri dal confine ai sensi dell'art. 21, comma 5, delle N.T.A. del P.R.G. del Comune.

11. Non si sono costituiti in giudizio gli originari ricorrenti, sebbene l'appello è stato ritualmente notificato il 27 dicembre 2017 e depositato l'11 gennaio 2018.

12. Con memoria depositata il 5 ottobre 2023 il Comune ha insistito nelle proprie conclusioni e ha chiesto l'accoglimento dell'appello.

13. All'udienza pubblica del 9 novembre 2023, esaurita la trattazione orale, l'appello è stato trattenuto in decisione.

14. L'appello è fondato.

15. Per quanto riguarda il primo motivo di appello si rileva che tale censura è fondata sulla consolidata giurisprudenza di questo Consiglio sull'istituto dell'accertamento di conformità che non può essere subordinato alla realizzazione di ulteriori interventi edilizi che rendano l'abuso conforme agli strumenti urbanistici. Questa conformità deve infatti già sussistere precedentemente e non all'esito di una futura ed ulteriore attività da parte del richiedente. La cosiddetta "sanatoria condizionata", caratterizzata dal fatto che i suoi effetti vengono subordinati all'esecuzione di specifici interventi aventi lo scopo di far acquisire alle opere il requisito della conformità alla disciplina urbanistica ed edilizia che non posseggono, non è prevista dall'assetto normativo di cui al d.P.R. n. 380 del 2001, in quanto l'art. 36 si riferisce esplicitamente ad interventi già ultimati. La disciplina stabilisce che la "doppia conformità" debba sussistere sia al momento della realizzazione dell'opera, sia al momento della presentazione della domanda di sanatoria. Un eventuale permesso di costruire in sanatoria contenente prescrizioni sarebbe in contrasto con tale disciplina normativa in quanto postulerebbe non la "doppia conformità" delle opere abusive pretesa dalla disposizione in parola, ma una sorta di conformità ex post, condizionata all'esecuzione delle prescrizioni e quindi non esistente al tempo della presentazione della domanda di sanatoria, ma, eventualmente, solo alla data futura ed incerta in cui la richiedente avrebbe ottemperato alle prescrizioni (in termini C.d.S., Sez. VI, n. 8713/2022 e n. 10317/2022; Sez. VII, n. 8985/2023). Al contrario, "la sanatoria di cui all'art. 36 d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, si fonda sul rilascio di un provvedimento abilitativo sanante da parte della competente Amministrazione, sempre possibile previo accertamento di conformità o di non contrasto delle opere abusive non assentite agli strumenti urbanistici vigenti nel momento della realizzazione e in quello della richiesta, previo accertamento di compatibilità paesaggistica nelle ipotesi in cui l'area sia assoggettata a vincolo paesaggistico e che è tassativamente limitato alle sole fattispecie contemplate dall'art. 167, comma 4, del d.lgs. 42/2004" (C.d.S., Sez. IV, n. 1874/2019).

16. Con il secondo ordine di censure la parte appellante si lamenta, in subordine, che il T.A.R. erroneamente avrebbe ritenuto che la tettoia - con le caratteristiche del caso oggetto di questo giudizio - potesse essere trasformata in pergolato e non costituire una costruzione edilizia. Orbene, il Collegio ha già accertato più volte che per potersi considerare come tale la tettoia deve essere realizzata in struttura leggera di legno o altro materiale di minimo peso, risultare facilmente amovibile e fungere da sostegno per piante rampicanti, attraverso le quali realizzare riparo e/o ombreggiatura di superfici, ma di modeste dimensioni (C.d.S., Sez. VI, n. 2134/2015).

17. La realizzazione di una tettoia che abbia le dimensioni e le caratteristiche tecniche come nel caso di specie va configurato dal punto di vista urbanistico come intervento di nuova costruzione ogni qual volta integri un manufatto "non completamente interrato che abbia i caratteri della solidità, stabilità e immobilizzazione al suolo, anche mediante appoggio, incorporazione e collegamento fisso ad un corpo di fabbrica preesistente o contestualmente realizzato, indipendentemente dal livello di posa e di elevazione dell'opera" (C.d.S., Sez. VI, n. 4181/2022). La tettoia, per le rilevanti dimensioni e le caratteristiche strutturali (chiusura su tre lati) determina una innovazione del preesistente manufatto, sia dal punto di vista morfologico che funzionale, consistendo in una chiara variazione volumetrica ed architettonica, con la conseguenza che si rendeva necessario il preventivo rilascio del permesso di costruire (in termini C.d.S., Sez. VI, n. 2627/2023). Contrariamente a quanto sostenuto dal T.A.R., la tettoia di cui trattasi, se trasformata in pergolato, manterrebbe comunque dimensioni (156 mq) e struttura (stabilmente ancorata al suolo con solidi pali di sostegno e travi in legno) tali da non incidere, modificandola, sulla natura del manufatto. Si deve sottolineare che si tratterebbe sempre di una costruzione con un notevole impatto urbanistico, soggetta al rispetto della disciplina in materia di distanze dal confine prevista dalle N.T.A. del P.R.G., con conseguente preclusione della sua sanatoria.

18. In definitiva il ricorso in appello deve essere accolto.

19. La soccombenza determina la definizione delle spese di lite che saranno liquidate nel dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie ed in riforma della sentenza impugnata, respinge il ricorso di primo grado. Condanna Gianluca B. e la BBL s.a.s. di B. Enzo & Co., in solido, alla refusione delle spese di lite del doppio grado di giudizio a favore del Comune di Castiglione delle Stiviere che liquida in euro 5.000 (cinquemila/00), oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

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